Sentencia Penal Nº 45/2013, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 86/2012 de 09 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00045/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CUENCA

Domicilio: CALLE PALAFOX S/N

Telf: 969224118

Fax: 969228975

Modelo:SE0200

N.I.G.:16078 51 2 2011 0100181

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000086 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CUENCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000051 /2011

RECURRENTE: Benedicto

Procurador/a: MERCEDES CARRASCO PARRILLA

Letrado/a: CRISTINA FUENTES PAÑOS

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

Sentencia.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.

SENTENCIA: 45/2013.

APELACIÓN PENAL Nº 86/2012.

Juicio Oral número 51/2011

Juzgado de lo Penal número 1 de Cuenca.

Ilmo. Sr. Presidente:

D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José Ramón Solís García del Pozo

D. Ernesto Casado Delgado.

Ponente: Sr. José Ramón Solís García del Pozo.

S E N T E N C I ANº. 45/2013.

En la ciudad de Cuenca, a 9 de Abril de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Oral nº 51/2011, procedentes del Juzgado de lo Penal número 1 de esta capital, (y que dimanan del Procedimiento Abreviado nº 30/2010 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Cuenca), en virtud del recurso de apelación interpuesto por DON Benedicto representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mercedes Carrasco Parrilla y defendido por la Letrada Dª Cristina Fuentes Paños, contra la Sentencia pronunciada por dicho Juzgado de lo Penal en fecha 30 de Marzo de 2.012 , figurando como apelado el MINISTERIO FISCAL; y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Ramón Solís García del Pozo.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha 30 de Marzo de 2012 , en la que se declaran los siguientes hechos probados:

'Probado y así se declara que sobre las 20:30 horas del día 26 de febrero de 2.010 el acusado Benedicto , de nacionalidad rumana, mayor de edad, indocumentado y sin antecedentes penales, entró, con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, en el establecimiento de joyería José Luis, sito en la calle Calderón de la Barca nº 22 de la localidad de Cuenca, y en el momento en el que el encargado del establecimiento le mostraba una cadena de oro colocado en una manta de un fuerte tirón, apropiándose de las cadenas que se situaban sobre la manta, siendo interceptado por el propietario antes de poder salir del establecimiento, no llegando a apoderarse de objeto alguno.'

El Fallo de la Sentencia recurrida presenta el siguiente tenor literal:

'Que debo CONDENA Y CONDENO a Benedicto , en libertad condicional por esta causa, de nacionalidad rumana, indocumentado, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, tipificado en los artículos 237 , 242.1 y 16 del Código Penal , sn la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Que notificada la anterior Sentencia a las partes, la representación procesal de Benedicto se interpuso recurso de apelación contra la referida Resolución en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos interesaba la revocación de la recurrida estimando la aplicación del subtipo atenuado del art. 242 de Código Penal .

TERCERO.-Que el MINISTERIO FISCAL impugnó el recurso por considerar que el subtipo atenuado del art. 242 del Código Penal , cuya aplicación reclama el recurrente se configura como una facultad discrecional no revisable salvo caso de denegación arbitraria o injustificada, lo que no es el caso al considerar la STS de 7/2/2006 que deben también valorarse circunstancias como la considerada por el Juzgador a quo; interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia.

CUARTO.-Que elevadas las actuaciones a este Tribunal, se procedió a la formación del pertinente rollo, al que correspondió el número 86/2012. Se señaló deliberación, votación y fallo para el 27/2/2013.

Se aceptan los de la Resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los de la Resolución recurrida y:

PRIMERO.-Se alza el recurrente contra la sentencia de instancia por entender que es de aplicación al caso el art. 242.3 del Código Penal , en la numeración anterior a la numeración dada por la LO 5/2010 que prevé una atenuación de la pena 'En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho...', pues entiende que la negativa judicial a aplicar este tipo atendiendo al valor del botín según determinó un experto en la materia, como el encargado de la joyería y no por un perito no puede tener la relevancia que se le atribuye cuando no existió por el condenando ninguna intimidación, ni utilización de instrumento o arma de ningún tipo, ni siquiera intercambio de palabras o ademanes, ni manifestación de fuerza alguna, sino solo un tirón.

La alegación del recurrente no puede prosperar pues como indica el Ministerio Fiscal la jurisprudencia, por todas la STS de 7/2/06 , es una facultad discrecional del juzgador, fundamentada en la inmediación, y por ello mismo su ejercicio no es en principio revisable salvo excepcionalmente cuando, habiéndose solicitado en la instancia la aplicación de dicho subtipo atenuado, fuera denegada de manera arbitraria e injustificada ( S.S.T.S. de 22/5/00 y las recogidas en la misma). En segundo lugar, también la Jurisprudencia ha caracterizado dicha regla especial como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia ( S.T.S. de 30/5/00 ). En esta línea se ha señalado que la atenuación tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercitadas, valorando además las restantes circunstancias del hecho como pueden ser según indica la STS 30/12/09 :

a) El lugar donde se roba: pues no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) En relación con el sujeto activo habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) y la que con mayor frecuencia se presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

Consecuentemente la decisión judicial no puede calificarse como arbitraria o injustificada al fundarse en una de las circunstancias que con mayor frecuencia determina la aplicación de esta norma jurídica: el valor de lo sustraído, que en el presente caso resulta ser considerable.

SEGUNDO.-No apreciada temeridad ni mala fe en la interposición del recurso de apelación, se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a la presente alzada ( artículo 240 de la LECR ).

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación; CONFIRMANDO la Resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia a las partes; haciéndoles saber que es firme y que contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Esta Sentencia se unirá por certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia. Lo pronunciamos, mandamos y firmamo