Última revisión
17/06/2013
Sentencia Penal Nº 45/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 15/2013 de 09 de Abril de 2013
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Orden: Penal
Fecha: 09 de Abril de 2013
Tribunal: AP - Madrid
Nº de sentencia: 45/2013
Núm. Cendoj: 28079370072013100200
Encabezamiento
Procedimiento Abreviado nº 2877/2012
Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid
Rollo de Sala nº 15/2013
Mª Teresa García Quesada
La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 45/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Dª. Ángela Acevedo Frías
Dª. Mª Teresa García Quesada
Dª. Ana Mercedes del Molino Romera
En Madrid, a 9 de abril de 2013.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado nº 2877/2012 procedente del Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid, seguida de oficio por un delito contra la salud pública, contra el acusado Héctor , con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 de 1961 en Vitoria Gasteiz (Álava), hijo de Floreal y Aurea, y privado de libertad por esta causa desde el 21 de mayo de 2012.
Habiendo intervenido: como acusación pública: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Manuela Fernández Álvarez; el acusado ya reseñado, defendido por la Letrada Dª. Elena Reviriego Duran; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Teresa García Quesada.
Antecedentes
PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.5ª del Código Penal relativo a sustancia que causa grave daño a la Salud, reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado ( art. 27 y 28 del Código Penal ), sin la concurrencia en ninguno de ellos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 160.000 euros, comiso de la sustancia intervenida y dinero ocupados, así como la imposición de costas.
SEGUNDO.-La defensa en igual trámite interesó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables e inherentes a tal declaración.
Sobre las 11,30 horas del día 20 de Mayo de 2012, el acusado Héctor , titular del Documento Nacional de Identidad número NUM000 D, mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, llegó al aeropuerto de Madrid- barajas en el vuelo NUM002 , procedente de Santo Domingo, República Dominicana, llevando como equipaje una maleta tipo trolley, color gris, marca 'In Extenso', facturada con la etiqueta NUM003 en la que se habían practicado dobles fondos donde se ocultaban 2.983,5 gramos de cocaína con una pureza del 51,5% gramos de cocaína pura. Dicha sustancia iba a ser destinados a terceras personas y alcanzarían en el mercado ilícito un precio de 79.776,97 euros en su venta al por mayor.
Por esta causa el acusado está en Prisión Preventiva desde el 21 de Mayo de 2012.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 inciso primero y 369.5º del Código Penal , pues se poseía y transportaba, con la finalidad de destinarla al tráfico una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de Febrero de 1966, en cantidad superior a los 750 gramos, umbral de la notoria importancia fijado jurisprudencialmente para la cocaína que tuvo su reflejo en el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sesión que tuvo lugar el 19 de octubre del año 2001, la cual portaba el acusada en el interior de la maleta facturada a su nombre, camuflada en la estructura de la misma, con un peso neto de 2983,5 gramos de cocaína, con una riqueza del 51,5%, lo que hace un total de cocaína pura de 1536,50, todo ello según el informe del Servicio de Inspección de Farmacia y control de drogas de la Delegación de Gobierno de Madrid que obra en autos, lo cual integra el supuesto de hecho de la norma.
Ha resultado igualmente acreditado que la finalidad para la que se introducía la droga en Madrid era para ser destinada al mercado ilícito.
Todo ello ha resultado plenamente acreditado en virtud de los siguientes elementos probatorios:
1º.- la declaración del acusado, quien manifestó ser cierto que había transportado la 'supuesta' droga hasta España, y que por dicho transporte le iban a pagar una cantidad de dinero. Explicó que allí le dio la maleta a una persona, y que se la devolvieron ya cargada con la sustancia.
La Sala estima que el acusado sí conocía la naturaleza de la sustancia que transportaba, puesto que así lo manifestó inicialmente, tanto en la declaración prestada ante el Juez de Instrucción como en el acto del Juicio Oral, y así se deduce de sus propias manifestaciones acerca de la entrega de la maleta para su preparación y del cobro que iba a obtener por realizar el traslado, ya que además ello es desgraciadamente una práctica común, y no se explica de otra forma el que le pagaran por hacerlo y por realizar el transporte, que luego habría de entregarle a otra persona en España.
Por otro lado ese 'desconocimiento' que alega sobre el contenido de la sustancia que se introducía en su maleta resulta irrelevante a los efectos de la autoría pues como bien tiene establecido nuestro TS - sentencia de la Sala 2ª del TS nº 1044/2005 de 21 de septiembre -, '... sólo cabe añadir que la aceptación del encargo en determinadas circunstancias proclamaría el conocimiento de la realidad de lo que se ocultaba de acuerdo el principio de ignorancia deliberada, según el que quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto no puede alegar ignorancia alguna, y, por el contrario, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar'. En iguales términos se manifiestan las SSTS de 24-11-2004, núm. 1379/2004 , o núm. 177/1999, de 19 febrero 2000 , cuando afirman que 'el desconocimiento de la sustancia realmente transportada que es consecuencia de la indiferencia del autor no excluye el dolo, cuando es posible afirmar que el acusado nada hizo por conocer la sustancia transportada. En efecto, en estos casos, el autor sólo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, pues, de todos modos, sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo, nada hizo para despejar tal duda. Por lo tanto, el dolo eventual alcanzó tanto a la existencia de droga que causa grave daño a la salud como a la cantidad de la misma'.
2º.- La testifical de los agentes de Guardia Civil que participaron en las diligencias, y que operaron en distintos momentos.
Desde la interceptación del acusado en el Aeropuerto, tras haber sido 'marcada' la maleta por un perro adiestrado a tal fin, y que explicó cómo se verificó el narcotest, dando el mismo positivo a cocaína, según relató el agente con carnet profesional número NUM004 , quien explicó a preguntas de acusación a defensa, como se realizó la intervención.
Posteriormente el agente con carnet profesional número NUM005 , instructor del atestado, quien explicó cómo se verificó el narcotest, y cómo son los aparatos con los que se verifica dicha prueba; explicó igualmente que la sustancia intervenida en el equipaje del acusado quedan perfectamente custodiadas e identificadas hasta que se verifica el traslado y que él mismo era una de las personas responsables del bunker; explicó igualmente que la cadena de custodia se completa con la cita de farmacia, y el documento que acredita la recepción de las sustancias en el laboratorio.
El agente con carnet profesional número NUM006 , quien trasladó la sustancia desde el bunker de Barajas hasta Farmacia.
3º.- la pericial consistente en el análisis de la sustancia intervenida realizada por los peritos del Servicio de Inspección de Farmacia y control de drogas de la Delegación de Gobierno de Madrid, identificando la misma como cocaína con el peso y grado de pureza ya apuntados, y la pericial practicada por la Dirección General de la Policía acerca del valor que hubiera adquirido la sustancia en el mercado ilícito.
SEGUNDO.-No obstante, en este punto se plantea por la defensa la cuestión relativa a la validez de la prueba verificada con el narcotest, impugnando igualmente la pericial de farmacia, así como lo relativo a la cadena de custodia de la droga hasta que fue analizada por la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios.
Como cuestión previa planteó la defensa del acusado la nulidad de actuaciones con fundamento en la vulneración de los derechos fundamentales del acusado invocando la violación del artículo 24 de la Constitución , del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , artículo 12 de la Declaración Internacional de Derechos Humanos y artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos .
Tal vulneración se residencia por la defensa en la falta de control judicial sobre la sustancia intervenida en el equipaje del acusado que ha permanecido durante 6 meses en dependencias policiales, con quebrantamiento de la norma legal consignada en el artículo 796 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , de lo que concluye que tal quebrantamiento en las normas de custodia impiden que la pericial de farmacia practicada sobre las dichas sustancias pueda alcanzar valor probatorio alguno.
A este respecto nuestro Tribunal Supremo, sobre el control de la cadena de custodia de la sustancia aprehendida, ha establecido:
'En relación con la alegación vertida en torno a la identidad entre la sustancia que portaba el procesado en el interior de su organismo y la que fue objeto de análisis por la Dirección General de Farmacia cuyo resultado consta a los folios 29 a 31 de la causa' no cabe sino reproducir el contenido del fundamento jurídico primero sobre tal extremo: En cuanto a la falta de control judicial de las bolas expulsadas por el procesado que alegó su defensa, la jurisprudencia ha venido señalando (
Sentencias 3-5 ,
10-10 y
10-12-96 ) que del propio tenor de los
arts. 334 y 338 de la LECrim se desprende que no es preciso que los efectos intervenidos en la investigación criminal estén siempre y en todo momento bajo la directa e inmediata vigilancia y custodia judicial, destacando que en materia de tráfico de drogas, los Estados signatarios de los Tratados Internacionales de 1961 y 1971, relativos a estupefacientes y sustancias psicotrópicas, respectivamente, ambos ratificados por España, acordaron atribuir a un Servicio administrativo la intervención de tales sustancias que, entre nosotros, es el actualmente denominado 'Servicio de Restricción de Estupefacientes' dependiente de la Dirección General de Farmacia y así el
art. 31
En el presente caso la sustancia intervenida en el equipaje del acusado, a tenor de las documentales obrantes en las actuaciones, interesadas por la defensa del acusado y practicadas durante La Instrucción, y atendiendo igualmente a lo actuado en el acto del Juicio Oral por los agentes de la Guardia civil a que se ha hecho referencia en el fundamento jurídico precedente, y por los peritos de farmacia, resulta que la sustancia intervenida fue custodiada en las dependencias de la Guardia Civil y remitida a farmacia para los correspondientes análisis a los efectos señalados en los preceptos citados, cuando ello fue posible, atendiendo al volumen de trabajo que ha quedado indicado en las respuestas realizadas por tales organismos a las cuestiones planteadas por la defensa y acordadas por este Tribunal. La sustancia se custodió en dependencias policiales hasta la obtención de cita para su remisión, y una vez recibida la cita, allí fueron remitidas las sustancias, constando en dependencias de la Guardia Civil constancia de la fecha de entrada y salida del alijo, coincidente con la fecha de entrada en dependencias de la Delegación de Gobierno.
Con cita de la más reciente jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal supremo en la materia ( Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 13-2-2013 ), debe recordarse que:
'1) Así en cuanto a la cadena de custodia, como hemos dicho en STS. 169/2011 de 22.3 , hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la 'cadena de custodia ' no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, en segundo lugar, que las 'formas' que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia ', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( STS. 1349/2009 de 29-12 ).
De modo que, a pesar de la comisión por los respectivos responsables de ese proceso de ciertos defectos en cuanto al cumplimiento de tales formalidades ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.
En efecto el retraso en la entrega y análisis de la droga no supone, por si, rotura de la cadena de custodia, pues apuntar a la simple posibilidad de manipulación para entender que aquello se ha roto no parece oportuno sino que debe exigirse la prueba de su manipulación efectiva'. Debiendo tenerse además en cuenta que la policía judicial, conforme al
art. 126 de la Constitución española y 282 L.E.Cr . y ss. tiene entre otros cometidos en las causas que intervienen el de 'recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiera peligro....'. Este cometido se refuerza en la L.O. núm. 2 de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado de 13 de marzo de 1986 y el
En igual sentido, en la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 27-11-2012 se recuerda que La cadena de custodia , hemos dicho (Cfr SSTS 1190/2009 de 3 de diciembre ó 6/2010, de 27 de enero ) que tiene como misión garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo'.
En el
Auto del mismo Tribunal de 30-10-2008 , se recuerdan las ideas capitulares en la materia. Es función de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, según el
apartado 1 g) del artículo 11 de la LO 2/1986 , de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, '....asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes', y el
artículo 4º del
Tratándose de estupefacientes o sustancias psicotrópicas debe tenerse en cuenta el Convenio Único de 1961 sobre los primeros, ratificado por España mediante Instrumento de 3-2-1966, y el Convenio de Uso de las segundas de 21-2-1971, que obligan a concentrar en un servicio administrativo la intervención de dichas sustancias decomisadas, como recuerda, en relación con el Convenio Único el preámbulo de la
En esta misma línea las sentencias del mismo Tribunal de fechas 24-10-2012 y 24-7-2012 , en la que, y en relación con la alegación de la defensa, se concluye que 'En cambio, no tiene razón en el punto relativo a la cadena de custodia , pues el hecho de que la droga que le fue intervenida no hubiera sido remitida al laboratorio hasta más de dos meses después de su ocupación, en concreto en mayo de 2007 (folios 1187 y 1188 de la causa), no quiere decir que se haya roto la cadena de custodia y que se generen dudas sobre la cantidad de droga intervenida, pues la cocaína sí fue remitida con el correspondiente oficio, según se reseña en la causa (folio 1187), y coincide además con la cantidad que fue entregada por el recurrente a Juan Luis e intervenida a este nada más producirse el pase de la sustancia, según consta en el atestado policial (folio 509 de la causa)'.
Así pues, y según figura en la presente causa, al folio 63 de las actuaciones consta el oficio remitido a la autoridad judicial comunicando la entrega en el Servicio de Inspección farmacéutica de la sustancia identificada y custodiada en dependencias policiales, explicando además las incidencias surgidas en el intento de entrega del 28 de junio, y al folio 64 el resguardo de entrega de la sustancia en la administración sanitaria, donde se recogen todos los datos relativos a la identificación del alijo, con el nombre y apellidos del acusado y el detalle de las sustancias entregadas para su análisis.
Practicada en el acto del juicio oral, a más de las testificales aludidas la pericial de los peritos de farmacia, se considera por la Sala prueba apta para despejar las dudas planteadas por la defensa respecto a la identificación de las sustancias remitidas para su análisis. En el acta del juicio oral consta de forma detallada la declaración de los peritos acerca de la recepción de la sustancia en el laboratorio, que firmó el perito Sr. Alfonso , así como del protocolo de actuación en relación con la identificación de las sustancias.
TERCERO.-Y ello nos lleva a la segunda de las cuestiones planteadas por la defensa, que impugna la pericial ratificada en el plenario así como la práctica de la prueba del narcotest, practicada en dependencias policiales.
En cuanto a la impugnación, la misma tiene como motivo único la impugnación de la cadena de custodia, alegación ésta que ha sido desestimada en los términos expresados en el precedente fundamento jurídico, sin que exista en consecuencia base alguna para privar a la misma de validez.
Tal y como tiene declarado la Sala Segunda del Tribunal supremo en la sentencia antes citada de fecha 13-2-2013 'Respecto a la impugnación de los resultados de las analíticas de las sustancias estupefacientes -como destaca la sentencia impugnada - resulta extemporánea al no haberse planteado, en la instrucción o en su escrito de calificación provisional, y en todo caso sería de aplicación el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 25.5.2005 en el sentido de que 'La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaboradas por Centros Oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 LECrim '.
(...) Debe precisarse el extremo impugnado y la razón de la impugnación ( STS. 29.6.2009 ), si se refiere a la competencia profesional del perito, a la necesidad de aclaraciones sobre la naturaleza de la droga, su peso o pureza, a la cadena de custodia, al método empleado, etc. y los motivos específicos por los que se cuestionan tales extremos.
Así en Sentencia de 3 de febrero de 2009 esta Sala hemos dicho que la previsión legal del art. 788.2 de la LECriminal tiene su explicación en las particularidades de esta clase de prueba, generalmente consistente en la aplicación de procedimientos químicos o protocolos estandarizados, lo que unido a las garantías que ofrecen los organismos oficiales que los realizan, aporta las necesarias dosis de seguridad acerca de los resultados. Y añade que no impide que la defensa pueda proponer la práctica de cuantas pruebas considere procedentes a la defensa de sus tesis, orientadas a completar, a precisar o a contradecir los resultados de tales análisis, especialmente en los casos de mayor complejidad o que presenten características extraordinarias, aunque su admisión quede condicionada a las reglas generales de pertinencia o necesidad. Tampoco impide que la defensa censure a través de sus argumentaciones y planteamientos determinados aspectos del análisis que pudieran ser considerados por el Tribunal en el momento de valorar las pruebas disponibles. En consecuencia, mientras que en el ámbito de la pericial, la impugnación de la prueba excluye la tácita aceptación de su resultado haciendo necesaria la comparecencia del perito como presupuesto condicionante de su misma validez probatoria, en el de la documental la validez y eficacia de la prueba directamente resulta de su propia naturaleza, lo que no obsta la posibilidad de contraprobar como se estime oportuno mediante proposiciones probatorias dirigidas a demostrar su falta de validez o a evidenciar su falta de credibilidad ya en el campo de la valoración de las pruebas contradictorias ( STS. 866/2009 de 27.9 )'.
Y por lo que se refiere al resultado de la prueba realizada con el narcotest, por la supuesta falta de fiabilidad y control de tal medio de prueba, el mismo fue debidamente explicado en el acto del Juicio Oral por el Instructor del atestado, resultando además, de lo hasta ahora dicho, la existencia de una prueba pericial, válida y sometida a contradicción en el plenario, que afirma de modo indubitado cual fuera la naturaleza de la sustancia intervenida, cocaína, por lo que la objeción `planteada carece de efectividad. En este sentido puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de enero del presente año, que concluye en igual sentido que 'La censura que el recurrente proyecta sobre la aplicación inicial de narcotest practicada por la policía y que dio lugar a la entrega vigilada, no permite cuestionar la concurrencia de los elementos del tipo previsto en el art. 368 del CP . A esa diligencia de narcotest siguió, en el momento en el que fue posible, una prueba pericial practicada con arreglo a la metodología propia de la detección química de estupefacientes'.
Por último, y en relación con la alegación realizada por el acusado al hacer uso de su derecho a la última palabra, respecto de las diferencias entre el peso de la sustancia determinado por la Policía y el resultado de la pericial de Farmacia, tan sólo decir que consta al folio 77 de las actuaciones el pesaje de la sustancia, diferenciando el bruto, tal y como fue presentado en las dependencias del laboratorio, y el neto, consistente en la sustancia desprovista de envoltorios y anejos.
CUARTO.-Es responsable del delito en concepto de autor el acusado por su participación directa y material en los hechos enjuiciados, que aquél ha reconocido en los términos que hemos expuesto.
QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
SEXTO.-Dada la cantidad de droga intervenida y el riesgo para la salud pública derivado de la cantidad de droga que transportaba el acusado, que reducida a pureza supone un kilo y medio de cocaína, se considera más adecuada y ajusta a derecho la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, frente a los ocho solicitados por el Ministerio Fiscal, amén de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la multa de 160.000 euros, cifra ligeramente superior a la del doble del valor que hubiera alcanzado la droga en su venta en el mercado ilícito.
SEPTIMO.-Las costas se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los culpables de delito o falta. En aplicación de lo dispuesto en el art 374 del Código Penal , debe acordarse el comiso de la droga incautada.
Fallo
Condenamos a Héctor como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 160.000 y al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos.
Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará al condenado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

