Sentencia Penal Nº 45/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 4/2013 de 10 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Secundino Alemán Almeida

En Las Palmas de Gran Canaria, a diez de julio de dos mil trece.

Visto en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en juicio oral y público el Rollo nº 4/2013, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 74/2012 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito contra la salud pública contra don Herminio (nacido el día NUM000 de 1974, en Ghana, hijo de Mohamed y de Alimato, con NIE NUM001 y privado de libertad por esta causa desde el día 18 de mayo de 2012 hasta el 20 de mayo de 2012), en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por la Procuradora doña María Dolores Apolinario Hidalgo y defendido por el Letrado don Gustavo Adolfo Santana Rodríguez; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Miguel Pallarés Rodríguez; siendo Ponente la Magistrada doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Una vez recibida en esta Sección la presente causa se registró y se formó el correspondiente Rollo, dictándose posteriormente auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y señalando día y hora para la celebración del juicio oral.

SEGUNDO.- El día 9 de julio de 2013 se ha celebrado el juicio oral. En dicho acto, una vez practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales (en las que había calificado los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , e interesado la condena del acusado, como autor de dicho delito, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150 euros con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, así como la condena al pago de las costas procesales, interesando, asimismo, el comiso de la droga y dinero intervenidos).

Por su parte, la defensa del acusado también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales (en las que había mostrado su disconformidad con el escrito de acusación e interesado la libre absolución de su defendido).

PRIMERO.- Probado y así se declara que sobre las 22:05 horas del día 18 de mayo de 2012, en la confluencia de la calle Nicolás Estevánez con Joaquín Costa, en Las Palmas de Gran Canaria, el acusado don Herminio (mayor de edad y ejecutoriamente condenado mediante sentencia dictada por la Sección Segunda de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 13 de enero de 2006 , por delito contra la salud pública, a la pena de 3 años de prisión), vendió a don Victorino , tres envoltorios conteniendo un total de 0,43 gramos de heroína, con una riqueza media del 5,6%, expresada en heroína base.

Minutos después, agentes de la Policía Local de Las Palmas de Gran Canaria incautaron los tres envoltorios de heroína indicados cuando Victorino se encontraba en un solar cercano en compañía de otros tres individuos.

SEGUNDO.- Asimismo, agentes del indicado Cuerpo procedieron a la detención del acusado, incautándole 23,85 euros, así como dos envoltorios conteniendo un total de 0,37 gramos de cocaína con una riqueza media del 27,65% expresada en cocaína base, y que aquél arrojó al suelo del vehículo policial cuando iba a ser trasladado a las dependencias de la Policía Local.

TERCERO.- La heroína incautada habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de unos veintiséis euros (26 €), y, en el caso de la cocaína de unos veintidós euros (22 €).

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , en la modalidad de sustancias o productos que causan grave daño a la salud.

Este tipo penal, como se indicaba en el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 14 de abril de 2000 , requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Un elemento objetivo consistente en la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de dichas conductas sea alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas.

c) Y, por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito, por ser carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias, elemento que, frecuentemente, ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En el presente caso, el acusado niega haber entregado los tres envoltorios de heroína que se describen en el relato de hechos probados, admitiendo únicamente haber arrojado al suelo del vehículo policial los dos envoltorios conteniendo cocaína, pero sosteniendo que los quería para su propio autoconsumo.

Entendemos que las pruebas practicadas en el plenario permiten acreditar plenamente que el acusado vendió los tres envoltorios de heroína incautados y que, asimismo, poseía la cocaína con la finalidad de destinarla al tráfico ilícito. Así, contamos con el siguiente material probatorio:

En primer término, el testimonio prestado en el juicio oral por el agente de la Policía Local de Las Palmas de Gran Canaria con carné profesional nº NUM002 (instructor del atestado) quien relató que llegaron a la calle Nicolás Estevánez y vieron a unos individuos un poco inquietos, por lo que decidieron establecer un dispositivo de vigilancia, comprobando, pasados unos veinte minutos, que llegó el acusado y se acercó a dichos de individuos entregando a uno de ellos algo en la mano, y recibiendo billetes, tras lo cual el presunto comprador y las otras tres personas que le acompañaban se marcharon, por lo que los agentes que les observaban transmitieron a otros miembros del dispositivo policial que se encontraban por la zona las características físicas y de vestimenta de esas cuatro personas

En segundo lugar, el agente de la Policía nº NUM003 , relató que sus compañeros integrantes del dispositivo de vigilancia le facilitaron las características físicas y de vestimenta de un individuo y de otras tres personas que le acompañaban, entrando en contacto visual con éstos últimos al tiempo de recibir tal información, observando como lesas cuatro personas mismos se introducían en un solar vallado, colindante con las calles Franchy Roca, Fernando Guanarteme y Joaquín Costa, por lo que el testigo y otro policía entraron también en el solar y sorprendieron al previamente señalado como presunto comprador con una jeringuilla y un envoltorio de lo que parecía ser heroína en la mano, incautándole otros dos envoltorios de la misma sustancia en el bolsillo del pantalón, siendo identificado dicho individuo como un ciudadano rumano llamado Victorino .

En tercer lugar, la declaración prestada por el Policía Local con carné profesional nº NUM004 , quien en esencia relató lo manifestado por el anterior testigo, coincidiendo con éste en señalar que recibieron las características físicas y de vestimenta del presunto comprador y de tres personas que le acompañaban, que todos ellos se introdujeron en un solar, que el presunto comprador tenía en su poder tres envoltorios de heroína, uno preparado para consumir y los otros dos en el bolsillo del pantalón.

En cuarto lugar, el Policía Local con carné profesional nº NUM005 relató que intervino en la detención del acusado y en su cacheo en dependencias policiales, incautándole dinero.

En quinto lugar, la declaración prestada por el agente de la Policía Local nº NUM006 , quien observó como el acusado, ya detenido y dentro del vehículo policial, dejó caer dos envoltorios de plástico conteniendo lo que parecía ser cocaína.

Consideramos que esos dos envoltorios de cocaína estaban preordenado también al tráfico ilícito, dadas las circunstancias concurrentes en su incautación, a la que precedió una transacción, en plena calle, de tres envoltorios de heroína, y que, además, el acusado no obstante sus alegatos en orden a que tenía los dos envoltorios para su propio consumo, no existe la más mínima justificación documental de que el mismo presente adicción al consumo de sustancias estupefacientes.

Y, por último, la naturaleza, peso y grado de pureza de las sustancias estupefacientes intervenidas ha quedado acreditada mediante el informe emitido por el Área de Sanidad y Política Social de la Delegación del Gobierno en Las Palmas obrante al folio 66 de las actuaciones, figurando la heroína incluida en las Listas I y IV de estupefacientes de la Convención Única de Naciones Unidas de 1961, y la cocaína en la Lista I del mismo tratado, y habiendo sido conceptuadas ambas sustancias la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo como de las que causan un grave daño a la salud.

SEGUNDO.- Entendemos que las circunstancias del hecho y las personales del autor objetivamente no aconsejan hacer uso de la facultad atenuatoria contemplada en el apartado segundo del artículo 368 del Código Penal , introducido por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Así, por lo que se refiere a las circunstancias del hecho, aunque consta la realización de una sola transacción por parte del acusado, la misma se produjo en términos tales que denota la existencia de contactos previos entre acusado y comprador, pues éste llegó al lugar al que se produjo la transacción antes que el acusado y le esperó, la venta tuvo por objeto varios envoltorios de heroína (concretamente tres), y, además, el acusado estaba en posesión de otra sustancia estupefaciente diferente (dos envoltorios de cocaína). Y, en cuanto a las circunstancias personales del autor, dejando al margen que está privado de libertad por otra causa desde hace varios meses (según se infiere de su declaración y de su propia comparecencia a juicio, para la que fue precisa su excarcelación), al mismo le consta otra condena previa por delito contra la salud pública mediante sentencia dictada por la Sección Segunda de esta Audiencia en fecha 13 de enero de 2006 , en la que se le impuso la pena de tres años y tres meses de prisión.

TERCERO.- Del delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal y que se ha declarado probado, es responsable criminalmente en concepto de autor, de acuerdo con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado don Herminio , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos.

CUARTO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Tras la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, la pena tipo prevista en el artículo 368.1 del Código Penal , penúltimo inciso, para los delitos contra la salud pública en la modalidad de sustancias o productos que causan grave daño a la salud es de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede individualizar la pena conforme a los criterios establecidos en la regla 6ª del artículo 61.1 del Código Penal , si bien tal individualización está condicionada por la petición punitiva formulada por el Ministerio Público, coincidente con el mínimo de la pena prevista legalmente, esto es, tres años de prisión, pena a imponer por observancia del principio acusatorio.

La pena de prisión lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.2 del Código Penal ).

Igual criterio de individualización ha de seguirse respecto de la pena de multa, que ha de imponerse en el tanto (esto es, en cuarenta y ocho euros (valor total de la heroína y cocaína incautada, de acuerdo con la tabla de valoración aportada con el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal), fijándose en un día el arresto sustitutorio en caso de impago.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los apartados 1 º y 3º del artículo 274 del Código Penal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, así como el del dinero intervenido al acusado.

SÉPTIMO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal de 1.995 las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Herminio como responsable penal, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1, penúltimo inciso, del Código Penal , en la modalidad de sustancias o productos que causan grave daño a la salud, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR IGUAL TIEMPO y MULTA DE CUARENTA Y OCHO EUROS (48 €), con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, condenándole, asimismo, al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis, así como, así como, del dinero incautado al acusado y su adjudicación al Tesoro Público.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será de abono al acusado el tiempo que hubiere estado preventivamente privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así lo acuerdan y firman los Ilmos, Sres. Magistrados al inicio referenciados.