Sentencia Penal Nº 45/2013, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 54/2011 de 28 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 PONTEVEDRA SENTENCIA: 00045/2013 Rollo: 0000054 /2011 Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION 2 de VIGO Proc. Origen: D.P nº 105 /2011 SENTENCIA Nº45/13 ========================================================== ILMOS/AS SR./SRAS Presidente/a: JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA Magistrados/as VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA ========================================================== En VIGO, a veintiocho de Enero de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el Nº 54/2011, procedente de D.P 105/2011, del JDO. INSTRUCCION 2 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra Ernesto , con D.N.I. NUM000 , nacido en Barcelona el dia NUM001 /67, hijo de José y de Andrea Dolores, representado por el Procurador MARIA TAMARA UCHA GROBA y defendido por el Letrado D. GUILLERMO PRESA SUAREZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el Magistrado D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA.

Antecedentes

PRIMERO. -El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, finalizada la práctica de la prueba, modificó sus conclusiones provisionales: - En la primera, añadiendo, que el acusado era adicto a la cocaína y heroína al tiempo de los hechos, lo que disminuía sus facultades intelectivas y volitivas a la hora de actuar.

- En la cuarta, apreciando la atenuante del art. 21.2ª C.P . de grave adicción.

- En la quinta, solicitando la pena de prisión de un año, seis meses y tres días; manteniendo el resto. Señalando, que la pena se modificaba al alza por cuanto la del escrito de acusación no era la legal. Añadiendo, que solicitaba la mínima bajando un grado.

SEGUNDO. - La defensa del acusado, Ernesto , en el mismo momento procesal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las mostraba su disconformidad con el relato de hechos de la acusación, y con el resto de las conclusiones de ésta, solicitando la libre absolución de Ernesto , y ad cautelam, la eximente incompleta de alteración psíquica del art. 21.1ª en relación con el 20.1º C.P . por afectación de la drogadicción en su equilibrio psíquico, o subsidiariamente la atenuante de grave adicción del art. 21.2ª C.P . como muy cualificada, así como la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª C.P . como muy cualificada.

HECHOS PROBADOS El día 25 de enero de 2011, siendo sobre las 1,30 horas, en la Avda. de la Florida de Vigo, en un callejón, Ernesto realizó una transacción con Jacobo , a quien entregó, a cambio de 10 euros, una bolsita de sustancia estupefaciente que, al salir ambos del callejón y suscitar desconfianza, fue intervenida por agentes de la Policía Nacional, que venían patrullando, en poder del propio Jacobo , que momentos después efectuó una llamada al mentado Ernesto , con quien nuevamente se encontró en un parque próximo al Hotel Hesperia de la indicada Avda. de la Florida, entregándole éste otra bolsita de la misma sustancia, que asimismo le fue intervenida.

Analizado el contenido de ambas papelinas, resultó ser heroína con peso neto total de 0,204 gramos y riqueza del 10,89%. La droga intervenida, aumentada su pureza al 21%, media nacional de venta por dosis, alcanzaría en el mercado un valor de 12 euros.

Ernesto era adicto a la cocaína y heroína al tiempo de los hechos, lo que disminuía sus facultades intelectivas y volitivas a la hora de actuar; habiéndose acreditado una adicción de larga duración.

Fundamentos

PRIMERO. -Los hechos declarados probados resultan debidamente acreditados por las siguientes pruebas: - Las declaraciones en el acto del plenario del acusado y de Jacobo . Así como la declaración de aquél, esto es de Ernesto , (como imputado) de fase instructora, leía en juicio a petición del Ministerio Fiscal, al haber manifestado Ernesto que solo contestaría a las preguntas de su letrado.

- Las declaraciones, igualmente en juicio oral, de los Policias Nacionales intervinientes, con carné profesional NUM002 y NUM003 .

- La pericial consistente en la declaración, también en el plenario, del médico forense, Dª Serafina , que emite los informes relativos al Sr. Ernesto , obrantes a los folios 26, 27, 34 y 35, en los que se afirma y ratifica.

- El informe de tasación, no impugnado, de la droga intervenida, obrante a los folios 48 y 99.

- La pericial documentada, tampoco impugnada, correspondiente al análisis de la droga incautada 'certificado nº 11/00297' de fecha 25 de mayo de 2011 de la Dependencia Provincial de Sanidad, al folio 91, por el que se constata que la sustancia de los 2 envoltorios se trata de heroína, con un peso neto de 0,204 gr. y una riqueza de 10,89%.

Y acta de recogida de fecha 3 de febrero de 2011 nº 00297/11, al folio 89, de 2 envoltorios papel y sustancia 'solido marrón' con identificación presunta 'heroína' y peso neto 0,204 gr.

SEGUNDO. - Así comenzando por las declaraciones de Ernesto y Jacobo , las mismas ponen de manifiesto como estos, siendo noche (en el dia de autos), se vieron en un callejón sito en las inmediaciones de la Avda. de la Florida; que precisamente cuando salían del callejón su presencia despertó la desconfianza de unos agentes de la Policia Nacional que les interceptaron; siendo en esa ocasión cuando se le intervino una papelina de heroína a Jacobo , que al quedarse sin la droga llamó momentos después a Ernesto , quien también poco después, acudió al encuentro de aquél, haciéndole entrega de una papelina de la misma sustancia; papelina que Jacobo , nada más recibirla, guardó en el calcetín, para su propio consumo, pero no inmediato, sino, según refirió, de mañana, al despertar ('necesitaba guardar un poco para el día siguiente al despertar', nos dice), y sin dar dinero alguno a Ernesto , que no obstante cubrió su carencia ('fue un trato de favor', dice el propio Jacobo a preguntas de su defensa).

TERCERO.- Continuando con las declaraciones de los Policias Nacionales, intervinientes; el primero de los reseñados, es decir, el agente nº NUM002 , nos dice, entre otras cosas, a preguntas del Ministerio Fiscal, que 'estaban patrullando, vieron dos individuos en actitud sospechosa' 'uno llevaba una papelina y otro 10 euros, y se fueron', que 'siguieron patrullando y vieron a uno de ellos sentado en un parque, vieron venir al otro'. Vieron como hacían un pase' 'El acusado se acercó, hicieron algo como un pase y se marchó', 'uno se fue para un lado y otro para el otro', añadiendo, que 'el otro (es decir, se está refiriendo a Jacobo ) hizo un gesto de inclinarse. El acusado le dio algo y el otro se agachaba para algo' 'pensaron que había sido un pase'. Explicando además, el citado funcionario Policial con (relación a la segunda intervención), cual había sido su concreta intervención, contestando, a preguntas del Ministerio Fiscal, que 'interceptó al que llevaba la papelina oculta en el calcetín', añadiendo más adelante, que 'cacheó al otro (es decir, sigue refiriéndose a Jacobo ) y le encontró la papelina en el calcetín', dijo 'que pidió prestada la papelina porque no tenía dinero'.

El mismo agente nº NUM002 , llegado el turno del interrogatorio de la defensa, también contestó, entre otras cosas, refiriéndose a la primera ocasión, que 'no estaban sometiendo a vigilancia al acusado, pararon porque vieron a dos personas en un callejón en actitud sospechosa' 'En esa ocasión cacheó al acusado y no le vieron hacer el pase' 'No se le intervino el dinero' 'El acusado portaba 10 euros pero no se los quitaron porque no pensaron que era un pase' 'cuando se interviene por seguridad ciudadana', contestando el agente a continuación, refiriéndose esta vez a la segunda ocasión, que en la misma 'el acusado no recibió dinero, no le encontraron nada encima' 'la otra persona (es decir, Jacobo )....dijo que le habían fiado la droga'; añadiendo, que la primera papelina coincidia con la segunda 'cree que la 2ª papelina era del mismo tamaño que la 1ª' 'a simple vista parecía misma cantidad'.

Por último, el mismo agente NUM002 , contesta a la Sala, que en 'la 1ª ocasión el acusado tenía 10 euros, en la 2ª no' y que 'pasaron unos 5 minutos'.

Por su parte, el agente nº NUM003 , declara, en relación a la primera ocasión, a preguntas del Ministerio Fiscal, entre otras cosas, que 'del callejón salieron dos individuos que se separan' 'les pararon y a uno le intervinieron una papelina, el otro llevaba 10 euros'. 'En la 1ª ocasión cacheó al comprador, llevaba la papelina en la cartera'; y a preguntas de la defensa, entre otras cosas, que 'no estaban vigilando al acusado', 'en la 1ª ocasión no vieron un pase' 'no intervinieron el dinero porque no había motivo' 'la primera vez no vieron transacción, sólo les vieron salir del mismo sitio'.

El mismo agente, en relación a la segunda ocasión, entre otras cosas manifiesta, a preguntas del Ministerio Fiscal, que 'A los 15 minutos, en la Avda. Florida les volvieron a ver, vieron que se pasaban algo'. 'Les pararon, el cacheó al acusado que no llevaba nada. El otro llevaba una papelina en el calcetín, dijo que se la habían fiado'; y a preguntas de la defensa, que 'en la 2ªocasión al verles les observaron, hicieron un pequeño contacto y uno se introducía algo en el calcetín', dijo que se la habían fiado'; y a preguntas de la defensa, que 'en la 2ª ocasión al verles les observaron, hicieron un pequeño contacto y uno se introducía algo en el calcetín'.

Por lo que se refiere a las papelinas intervenidas, una correspondiente a la primera ocasión y otra a la segunda, el funcionario policial nos dice, a preguntas del Ministerio Fiscal que 'ambas papelinas provenían del mismo sitio' 'tenían la misma dobladura'; y a preguntas de la defensa, 'pesaron las papelinas en Comisaría'.

CUARTO.- También declaró en el plenario Dª Serafina , Médico-Forense, quien como hemos dicho se ratificó en sus informes de la misma fecha de auto (folios 26 u 27) y de 14 de febrero de 2011 (folios 34 y 35). Contestando a la defensa, en el sentido de que 'El acusado tenía síndrome de abstinencia leve-moderado' (obviamente con respecto al momento del reconocimiento que se le hace el dia 25/01/2011), añadiendo, asimismo a preguntas de la defensa, que los análisis acreditaban un policonsumo, tratándose la patología de un trastorno de larga duración.

QUINTO.- En suma, no hay duda que en el caso de autos estamos ante la infracción penal objeto de acusación, un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368, 1 y 2 del C.P ., esto es, ante el subtipo atenuado al que se refiere el párrafo segundo del precepto indicado.

La lógica de las cosas nos da como resultado en el análisis de la prueba practicada, que lejos de producirse un consumo de heroína en el callejón por Ernesto y Jacobo , se acataba de llevar a cabo una transacción entre ellos, pues Ernesto portaba consigo diez euros y Jacobo una papelina de heroína, que justo al salir del callejón le fue intervenida por los agentes destinados en Servicio de Noche, a los que nos hemos referido. Es decir, que nada acredita que la razón de estar esa noche, en un callejón en las proximidades del que obra como propio domicilio del acusado ( RUA000 NUM004 , NUM005 , f 16), fuese haber quedado para consumir en dicho lugar. Es más, la entrega posterior de otra papelina de similares características a Jacobo , que se había quedado sin dinero por mor de la transacción anterior, y sin la droga, debido a la intervención policial; el hecho mismo de que éste la ocultase nada más recibirla en el calcetín; y que la reservase para consumir más adelante, por la mañana al despertar, como también era el caso de la inicial adquisición; todo ello no hace sino corroborar dicha primera transacción fallida, y el trato de favor, al fiado que en un momento posterior recibía Jacobo por parte de Ernesto , que ningún dinero de presente recibió en esa segunda oportunidad, esto es, cuando con la mayor brevedad trató de reponer la papelina, que su comprador ya no tenía, acudiendo presto a la llamada de Jacobo , a suplir con ello la carencia producida por la reciente actuación policial.

SEXTO. - Como señala la doctrina legal del Tribunal Supremo, el delito contra la salud pública es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, resultando indiferente a los efectos de la calificación la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que, finalmente, para el caso, consume la droga objeto del tráfico ilícito, precisamente porque en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta, receptora y consumidora de la sustancia prohibida, sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma, por lo que los resultados dañosos que dicho consumo produzca en el consumidor del producto queda extramuros del marco del tipo penal.

Con otras palabras, los delitos de peligro abstracto han sido definidos en la doctrina como aquellos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad en general, independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real. Es el caso del art. 368 del Código Penal el objeto de protección mencionado por el legislador es especialmente inconcreto, pues la salud 'pública' no existe como un objeto real ni como la suma de la salud de las personas individualmente consideradas. La finalidad del legislador, más que la de evitar daños en la salud individual de las personas, es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que pueda causar a la población.

La determinación del concepto legal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas supone una remisión a las normas del ordenamiento jurídico internacional representado, sustancialmente, por el Convenio único de Naciones Unidas, hecho en Nueva York el 30 de marzo de 1961, sobre estupefacientes, que las define como aquellas sustancias naturales o sintéticas incluidas en las Listas anexas al citado Convenio y el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, hecho en Viena el 21 de febrero de 1971, que incorpora a sus Listas anexas las sustancias que deben considerarse psicotrópicas.

Como antes se ha expresado, son estupefacientes las sustancias, naturales o sintéticas, incluidas en las Listas I, II y IV de las anexas al Convenio Unico de Naciones Unidas, hecho en Nuevas York el 30 de marzo de 1961, y entre las que se encuentran el cannabis y sus resinas, las hojas de coca y cocaína, la heroína, la metadona, la morfina, el opio y la codeína; y son psicotrópicas las sustancias incluidas en los anexos al Convenio hecho en Viena el 21 de febrero de 1971, entre las que se incluyen los barbitúricos, las anfetaminas y los alucinógenos.

Siendo doctrina reiterada, que se consideran drogas que causan grave daño a la salud aquellas en las que concurren los cuatro criterios que los protocolos internaciones emplean para tal calificación; por ser en si lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia.

En la sentencia 10/1996, de 12 de enero , se declara que la consideración de una sustancia como gravemente peligrosa para la salud viene determinadas por su composición intrínseca y por las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano. Así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que produce por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína.

Refiriéndose a la heroína como una de esas sustancias que causan grave daño a la salud las SSTS de 29 de diciembre de 1997 y 30 de enero de 1998 . Así como las SSTS 1472/98, de 28 de Nov . Y 141/99, de 3 de febrero , al señalar que la heroína 'causa grave daño a la salud, con independencia de que haya sido escasa la cantidad de droga aprehendida'.

En la sentencia del Alto Tribunal 134/1999, de 3 de febrero , se declara que lo que realmente ha querido el legislador ha sido remarcar los dos momentos fundamentales de todo el circulo económico que va ínsito en la comercialización de la droga. De un lado, la producción agrícola o industrial (cultivo o elaboración), de otro la distribución a medio de múltiples maneras que van desde la transmisión por cualquier título o causa, como actividad ya exteriorizada ergo omnees, hasta la mera posesión para tal fin, como proyecto ideado con intención de consumar la transmisión de la droga en general, lo que lejos de ser un acto preparatorio o impune, entra igualmente en la descripción legal. Queda así reflejada la característica más esencial, diríamos que diferenciada, de estas infracciones que son de consumación anticipada.

Cualquier acto pues de tráfico, en sentido amplio (desde el cultivo a la donación al tercero), es suficiente para el delito. Es el tráfico en sentido vulgar, lo que significa incluir en su definición incluso los actos aislados, fuera del concepto estricto de la comercialización o de la mercantilización, siempre y cuando se favorezca, promueva o facilite el consumo ilegal que se persigue ( sentencia de 29 y 3 de mayo de 1991 ).

SÉPTIMO.- No obstante la escasa cantidad de droga aprehendida, ello no nos permite hablar de una cantidad de droga por debajo de lo que se ha venido a denominar 'dosis mínima psicoactiva', pues en el caso de autos hemos de tener en cuenta se han producido dos 'pases', esto es, dos entregas de droga, a medio de las respectivas papelinas, debiendo tenerse en cuenta por tanto la cantidad total de sustancia ocupada, cuyo peso neto es de 0,204 gramos y una riqueza de 10,89%, lo que determina, reducida a pureza la droga, una cantidad total de heroína de 0,022 gramos, que está holgadamente por encima de la dosis mínima psicoactiva.

Sobre la dosis mínima psicoactiva -dice la S.29/12/2003- el Pleno no jurisdiccional de la Sala de 24/01/2003, acordó solicitar del Instituto Nacional de Toxicología informe dirigido a precisar la cuantía mínima de droga con valor de principio activo con la finalidad de armonizar la respuesta judicial en los casos de transmisión de mínimas cantidades de droga, el cual fue evacuado en diciembre del mismo año. Los datos suministrados con relación a diversas sustancias tóxicas, fueron mantenidos en el acuerdo no jurisdiccional de dicha Sala de 3/02/2005 (según la s. 1447/2004, de 24/05/2005 ), figurando entre dichos datos los correspondientes a la heroína, cuya dosis psicoactiva se fijó en 0,66 mg. Ó 0,00066 gr.

Tampoco cabría invocar el 'principio de la insignificancia' en nuestro caso.

El principio en cuestión no puede operar como causa supralegal de justificación o de exclusión, de alguna manera, de la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, como son los de Tráfico de Drogas, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en los casos de reducido daño social, toda vez que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención ( SS 901/2003, de 21 de junio y 250/2003, de 21 de julio ).

La sentencia del TS de 4 de julio de 2003 , en la misma dirección y citando en su apoyo las sentencias de 15 de abril de 1998 , 20 de julio de 1999 , 14 de mayo y 16 de julio de 2001 , afirma que la doctrina de la insignificancia ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y limitarse a los casos en que la desnaturalización cuantitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Criterio compartido por las SSTS de 20 , 26 de junio y 3 de octubre de 2003 ; y 380/2009 de 16 e abril.

En el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala (2ª de lo Penal), datado el 25 de octubre de 2005, se indicaba la conveniencia 'cuando se trate de cantidades módicas' de modificar la redacción del art. 368 CP , sugiriendo una rebaja de las penas o, alternativamente, la posibilidad de poner la pena inferior en grado 'atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'. El Gobierno dio respuesta a la propuesta en el Anteproyecto de 2006 de modificación del C.P. al añadir al art. 368 un segundo párrafo autorizando a los Tribunales para imponer excepcionalmente la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, sin poder hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias de los artículos 369 , 369bis y 370 y siguientes. Y en este sentido se ha pronunciado el texto que incorpora la LO 5/2010, de 23 de junio , limitando esta facultad excepcional a los casos a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 CP . Siendo precisamente el subtipo atenuado del art. 368, párrafo segundo, del C.P . conforme a la modificación del Código operada por LO 5/2010, el tenido en cuenta por la acusación pública y al que debe contraerse este Tribunal por mor del principio acusatorio.

Tampoco cabe aquí hablar de dosis terapéutica, ya que no hay invitación ni donación. En el primer caso, como se ha dicho, venta en efectivo y en el segundo, venta al fiado. Y tampoco hay venta para el consumo inmediato. El propio comprador, que comparece como testigo, reconoce que era para consumir por la mañana, al despertar.

No estamos pues ante un supuesto que pudiera considerarse no delictivo, de donación a un drogadicto por razones humanitarias, como sería de ser el contemplado en la STS 1585/02, de 30 de septiembre , esto es, 'En el caso excepcional en que por fin loable y altruista se ha facilitado una pequeña cantidad de droga para ayudar a quien ya es drogadicto en un proceso de deshabituación o para impedir los riesgos de un posible síndrome de abstinencia'. Los funcionarios policiales en el primer caso nos hablan de 10 euros en poder de Ernesto y de una papelina en poder de Jacobo , y en relación con la segunda ocasión, ponen en boca de éste que el mismo les dijo que le habían fiado la droga, lo que indirectamente viene corroborado por el propio acusado al declarar, en la instrucción, como imputado (f.17), pues refiere que para él la adquisición de la papelina que después le entrega a Jacobo no fue gratuita, sino que se la compró a 'un tal Picon '. El mismo Ernesto dejó además manifestado (f.17), ser consumidor habitual de heroína, no tener trabajo, cobrar 600 euros de paro, estar separado y con dos hijos. Careciendo pues de base una finalidad altruista ante semejantes carencias manifestadas, máxime cuando la primera transacción ya había sido una venta mediante precio en efectivo, y cuando no consta que mantuviese con Jacobo una relación de amistad.

Y tampoco consta una situación de inicio de síndrome de abstinencia en éste último. Ninguna prueba pericial médica se ha practicado con respecto a Jacobo y las declaraciones al respecto del agente policial nº NUM002 diciendo que 'la otra persona (refiriéndose a Jacobo ) estaba con síndrome de abstinencia' no puede constituir prueba alguna al no acreditar los conocimientos técnicos necesarios.

Solo añadir ahora que la declaración como imputado de Ernesto , en fase instructora, que fue leída en el plenario, es perfectamente valorable por el Tribunal, ello ante la manifestación de éste de que solo contestaría, como así fue, a las preguntas de su letrado.

Así, sobre la valoración del silencio del imputado nuestro Alto Tribunal, en STS de 1 de octubre de 1992 , establece que 'El imputado tiene, desde luego, legitimo derecho a declarar o no declarar y nadie puede obligarle a hacerlo en uno u otro sentido, y si declara sólo lo hará en los términos, respecto a su contenido, que quiera, pero este principio esencial es perfectamente compatible con la valoración, igualmente legitima, que el Tribunal hace, incluido el hecho de no querer declarar. De la no declaración, sin más, no podrá nunca obtenerse una presunción de confesión de hecho o de participaciones, pero si otras pruebas imputan a una persona un hecho y aquella no quiere declarar, no podrá, con toda obviedad, por imposibilidad al mantenerse en silencio, contradecir los argumentos contrarios e introducir así la convicción de lo opuesto a la tesis acusatoria ante el juzgador o, en último término, incorporar la duda razonable de existir que habría de ser interpretada siempre a favor del reo'.

El silencio de los acusados está configurado en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho de raíz constitucional ( art. 24.2º C.E .).

En cualquier caso, podemos decir, que el silencio del acusado, que se basa en el ejercicio de un derecho de raíz constitucional, es un acto jurídico, ya que se produce en un contexto jurídico-procesal. Por lo que, hay que recordar, que como todo acto jurídico, produce una consecuencia jurídica. Esto es, el silencio del acusado tiene un valor negativo, pues no supone aceptación alguna de hechos ni puede ser interpretado en contra de la presunción de inocencia que le ampara ( art. 24.2º C.E .).

Pero, conviene recordar, el Derecho al silencio se trata de un derecho de ejercicio sucesivo: tantas cuantas veces sea llamado a declarar puede acogerse al mismo. De modo que cuando obran en el sumario declaraciones judiciales autoinculpatorias del acusado, el silencio del mismo en el juicio oral, se infiere de lo expuesto, ha de ser considerado como una 'contradicción'. Es decir la declaración del acusado/imputado supone una renuncia del derecho a no declarar que, en un contexto global de silencio parcial, no resulta afectada por el ejercicio de dicho derecho en las declaraciones posteriores y/o previas.

'Consecuentemente, no se afecta al núcleo esencial del derecho a no declarar contra sí mismo, cuando, reconociéndole un valor negativo al silencio se le confronta con la declaración del acusado en la que, renunciando a su derecho haya reconocido los hechos. En efecto el TS y el TC han reconocido reiteradamente el carácter independiente de cada declaración y permiten, en el ámbito de la L.E.Cr. y al amparo del art. 741 de la L.E.Cr ., valorar las declaraciones sumariales del acusado aun que éste se haya negado a declarar en el juicio'. ( A.P. Guipúzcoa (Sección 3ª), sentencia 31 de octubre de 2000 ).

En el anterior sentido la S.T.S 590/2004 de 6 de mayo señalaba que 'la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, STC 38/2003, de 27 de febrero , en el mismo sentido, ha señalado la posibilidad de valorar la prueba del sumario en los supuestos de que el acusado materialice su decisión de guardar silencio pese a sus declaraciones anteriores...' Por lo tanto, no solamente podemos valorar, en nuestro caso, las declaraciones del acusado en el juicio oral a preguntas de su defensa letrada, sino también las declaraciones del mismo en la instrucción, con la presencia del Ministerio Fiscal y de su abogado; con preguntas tanto del M. Fiscal como de letrado.

OCTAVO.- Dice la STS de 16 de septiembre de 1994 , 'Esta Sala viene declarando que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, como excepciones que son al patrón medio de normalidad, tienen para ser apreciadas que estar tan probadas como el hecho mismo ( Sentencias de 16 y 17 de enero , 2 y 19 de febrero de 6 de abril de 1993 , por citar algunas de los más relevantes)'.

Señalando la STS de 18 de diciembre de 2004 que 'para que la drogadicción opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta'.

En nuestro caso, esa profunda perturbación que daría lugar a la eximente incompleta con relación a los hechos cometidos no puede apreciarse. Pues tal perturbación profunda no se ha acreditado. Es más, la segunda venta fue al fiado, lo que es revelador de que la capacidad culpabilística de Ernesto no estaba todo lo sensiblemente disminuida como para dar lugar a la eximente cuya apreciación se interesa. El dinero para financiar su propia adicción no urgía. Y sólo después de prestar declaración como imputado en el Juzgado de Instrucción (folios 16 y 17) y solicitar en tal oportunidad ser reconocido por el médico forense, se aprecia por el facultativo un cuadro clínico compatible con síndrome de abstinencia de carácter leve-moderado (folio 27), es decir, cuando ya había transcurrido cierto tiempo desde la perpetración de los hechos que nos ocupan.

Eso sí, no podemos desconocer en nuestro caso que estamos ante la grave adicción de que habla el art. 21.2º del C.P ., que establece como atenuante 'la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del art. Anterior' encontrándose entre dichas sustancias las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas...; atenuante que se configura 'por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa de aquélla' ( STS 327/2004 , de 4 de Marzo), no exigiendo la alteración de facultades psíquicas, bastando 'la existencia de la grave adicción y que esta se erija en el móvil de la conducta delictiva' ( STS 1275/2005, de 8 Nov .).

Por tanto, hemos de apreciar la atenuante indicada, debiendo aceptarse los términos fácticos y jurídicos de la acusación, no solamente por cuantos estos no pueden ser superados en perjuicio del reo y se desbordaría ese límite si se desatendiese la apreciación de la atenuante en los términos interesados por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora (tal como nos enseña la STS, Sala 2ª, de 15/04/1998, nº 329/1998 ), sino también porque la grave adicción ha quedado debidamente probada, los informes médico-forense obrantes en autos así lo acreditan, y la propia presencia del facultativo informante en el plenario más aun, al corroborar el síndrome de carácter leve-moderado que sufría el acusado en el momento de su reconocimiento, y la patología de un trastorno de larga duración padecido por el mismo, quien en juicio oral además nos lo manifiesta 'es drogadicto desde hace 20 años', siendo precisamente los años de adicción un dato especialmente revelador de la gravedad de la adicción ha quedado debidamente probada, los informes médico-forense obrantes en autos así lo acreditan, y la propia presencia del facultativo informante en el plenario más aun, al corroborar el síndrome de carácter leve-moderado que sufría el acusado en el momento de su reconocimiento, y la patología de un trastorno de larga duración padecido por el mismo, quien en juicio oral además nos lo manifiesta 'Es drogadicto desde hace 20 años', siendo precisamente los años de adicción un dato especialmente revelador de la gravedad de la adicción.

NOVENO .- No hay dilaciones indebidas y por tanto no es de apreciar la atenuante invocada.

La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de Reforma del Código Penal, ha introducido en el Código Penal (ar. 21.6ª), expresamente, la atenuante de dilaciones indebidas con la siguiente redacción: '6ª. La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Consecuentemente, se exige en primer lugar la existencia de una dilación 'extraordinaria e indebida'.

Por lo tanto, para que la atenuante fuese aplicable, sería preciso estar ante una duración, una demora que exceda de la ordinaria, no bastando consiguientemente con un retraso o varios si ello no supone al mismo tiempo un aumento verdaderamente fuera de medida en el tiempo empleado para la tramitación de la causa de que se trate.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo se refiere a 'dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente' ( SSTS 457/2010, de 25 de mayo , y 443/2010, de 19 de mayo ).

Y en nuestro caso, basta con observar la concreta tramitación para darnos cuenta de que no estamos ni ante una dilación clamorosa o intolerable ni muy fuera de lo corriente. Pensemos en que se practicaron gestiones varias, con resultado infructuoso con respecto tanto al testigo Jacobo , como al propio imputado, al permanecer uno y otro en paradero desconocido. Así en relación al primero en uno de los oficios de Comisaría (folio 92) se habla de que reside en esta ciudad, pero desconociéndose su concreto domicilio, y en otro de los oficios (f.121), en relación al segundo, se dice que las gestiones para averiguación del domicilio de Ernesto han resultado infructuosas y 'no tiene domicilio fijo en esta ciudad'. Siendo el caso que cuando se conoce donde efectivamente puede ser citado se hace la citación requerida por el estado de la tramitación, y se le notifica el 15 de noviembre de 2011 el auto de apertura de juicio oral (folio 136). Y con esa misma fecha existe oficio de la Comisaria comunicando el domicilio del testigo Jacobo en Villagarcia. Pero, más aun, una vez se señala para juicio oral, el día anterior se plantea cuestión de competencia por declinatoria, que se resuelve por la Sala correspondiente a medio de auto de fecha 30 de julio de 2012. Y la nueva sesión de juicio tiene lugar el 26 de noviembre último.

Es decir, si ha habido alguna demora o retraso en la tramitación del procedimiento nunca podrá decirse que la misma solo es atribuible al órgano judicial correspondiente, ya que el mismo hubo de practicar gestiones para localizar tanto al testigo como al inculpado, y resolver sobre la cuestión competencial formulada por éste último.

DECIMO .- En suma, cumple la condena de Ernesto en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368, párrafos primero y segundo, del C.Penal ; es decir, subtipo atenuado del art. 368.2º; apreciando la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de grave drogadicción del art. 21.2ª del mismo Código .

En cuanto a la pena a imponer a Ernesto , la misma viene determinada en dicho párrafo 2º del art. 368, esto es, la pena inferior en grado a las señaladas. Y el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, teniendo en cuenta la atenuante de grave adicción y la penalidad del indicado precepto y párrafo, interesó, corrigiendo su escrito de acusación en aplicación correcta del principio de legalidad, la pena de prisión inferior en grado (que conforme a la regla 2ª del art. 70 C.P , se extiende desde el año y seis meses a los tres años menos un día de prisión) en su mitad inferior (art. 66.1, 1ª) y límite muy próximo al mínimo, esto es, 1 año, seis meses y tres días de prisión.

Por consiguiente la pena de prisión que se le impone a Ernesto , es la de un año y seis meses, (con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con arreglo al art. 56.1.2º del C.P .). Y aquí conviene recordar la doctrina general emanada del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, conforme a la cual el Tribunal Sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa. Dicho acuerdo ha sido ratificado por las SSTS de 12 de enero 2007 , 22 de enero de 2007 , y 30 de marzo de 2011 , entre otras. Habiendo declarado nuestro Alto Tribunal con anterioridad, que 'cuando la Sala sentenciadora condena en más de lo pedido, se subroga en cierta medida, en la imposición de ese plus, en el papel de la acusación ( STS 1226/04, de 2 de Nov ). En otro aspecto, por lo que se refiere a la exigencia de motivación de la pena 'que los Tribunales deben cumplir rigurosamente, se debilita hasta desaparecer en sus aspectos formales, cuando la pena se impone en el mínimo legalmente previsto' ( STS 586/2003, de 11 de Junio ).

En cuanto a la pena de multa, conviene citar aquí el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 22 de julio de 2008, citado en Sentencia del Tribunal Supremo 895/2008, de 16 de diciembre , según el cual 'en los casos de multa proporcional, la inexistencia de una regla específica para determinar la pena superior en grado impide su imposición, sin perjuicio de las reglas especiales establecidas para algunos tipos delictivos', en tanto el grado inferior 'si podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el art. 70 C.P . La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales'. Con anterioridad a dicho Acuerdo la STS 968/05, de 21 de julio , para el supuesto en que la pena a imponer se reducía en un grado, decía que 'Se ha de bajar no sólo la pena de prisión, sino también la pena de multa'.

Por todo ello, en la determinación de la pena inferior en grado en la pena de multa proporcional de referencia, se ha de tener como punto de partida para la operación de descenso el tanto, esto es, ha de atenderse al valor de la droga objeto del delito, que al no estar en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general, 'No cabe otra posibilidad de tasar esta mercancía ilícita que la que proporciona la experiencia de los cuerpos policiales, que tiene como finalidad en el procedimiento penal hacer posible la fijación de la pena de multa conforme a los criterios establecidos en el art. 377' ( STS 965/05, de 21 de julio ). Es decir, en nuestro caso hemos de estar al valor señalado para la venta por dosis (al folio 99) en el informe de tasación de drogas, de acuerdo con la valoración estimada por la oficina Central Nacional de Estupefacientes, emitido por los agentes de la Policia Nacional con carné profesional NUM006 y NUM007 ; valor que fue a su vez tenido en cuenta por el Ministerio Público en su escrito de calificación y conclusiones definitivas y por este Tribunal en el factum de la presente sentencia. Valor que es el de 12 euros.

Pues bien, una vez conocido el punto de partida (12 euros) como norma general de aplicación es de tener en cuenta la regla 2ª del art. 70.1 C.OP, conforme a la cual 'la pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de esta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, reducido en un día o, en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer'.

Por consiguiente, el mínimo legalmente posible en la pena de multa a imponer, es el de 6 euros de multa. Y este es el importe por el que opta el Tribunal, con una responsabilidad personal subsidiaria para el supuesto de impago de un día de privación de libertad, conforme al art. 53.2 del C.P .

Como pena accesoria, ha de decretarse el comiso, con arreglo a los arts. 127 y 374 C.P ., de la sustancia (heroína) aprehendida, a la que se dará el destino legal pertinente.

Y por último, se imponen las costas procesales al condenado, pues conforme al art. 123 C.P . 'se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta'.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ernesto como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, subtipo atenuado del art. 368.2º del Código Penal , ya definido, apreciando la circunstancia atenuante de grave drogadicción, a las penas de PRISION de UN AÑO y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de SEIS (6) EUROS, quedando sujeto, en caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad; y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia (heroína) aprehendida, a la que se dará el destino legal correspondiente.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.