Sentencia Penal Nº 45/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 4146/2013 de 19 de Junio de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla - 1 -

Sección Séptima

Rollo 4146-2013-2A (sentencia P.A.)

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA Nº 45/2013

Rollo nº 4146-2013-2A

Procedimiento Abreviado nº 148-2012

Juzgado de Instrucción nº 2 de Sevilla.

Magistrados:

Javier González Fernández. Presidente.

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Siglas que se utilizan : CE (Constitución); CP (Código Penal vigente de 1.995); LECR (Ley de Enjuiciamiento Criminal); STS (Sentencia del Tribunal Supremo).

Sevilla a 19 de junio de 2013

Antecedentes

Primero. - Han sido partes:

El Ministerio Fiscal. Representado por el Sra. Fiscal Dª. Dolores Villalonga Serrano.

El acusado D. Carlos Manuel , con D.N.I. NUM000 , nacido en la localidad de Alcalá del Río (Sevilla) el día NUM001 de 1966, hijo de Antonio y de Carmen, ejecutoriamente condenado en varias ocasiones, últimamente por delitos de robo y atentado, en libertad provisional por esta causa, con domicilio en La Algaba (Sevilla) representado por el Procurador D. Ignacio Rojo Alonso de Caso y defendido por el Letrado D. Diego Silva Merchante.

La acusada Dª. Jacinta , con D.N.I. NUM002 , nacida en la localidad de Villamartín (Cádiz), el día NUM003 de 1967, hija de Francisco y de Antonia, condenada por delito de atentado en sentencia firme de 09/04/2010, y en libertad provisional por esta causa, con domicilio en La Algaba (Sevilla), representada por el Procurador D. Ignacio Rojo Alonso de Caso y defendida por el Letrado D. Diego Silva Merchante.

El acusado D. Edmundo , con D.N.I. NUM004 , nacido en Sevilla, el día NUM005 de 1986, hijo de Carlos Manuel y de María del Carmen, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, con domicilio en La Algaba (Sevilla), representado por el Procurador D. Ignacio Rojo Alonso de Caso y defendido por el Letrado D. Diego Silva Merchante.

El acusado D. Leovigildo , con D.N.I. NUM006 , nacido en Sevilla, el día NUM007 de 1994, hijo de Carlos Manuel y de María del Carmen, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, con domicilio en La Algaba (Sevilla), representado por el Procurador D. Ignacio Rojo Alonso de Caso y defendido por el Letrado D. Diego Silva Merchante.

Segundo .- El juicio oral tuvo lugar el día de ayer 18 de junio de 2013, practicándose con el resultado que constan en autos las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados, documental reproducida, declaración de los testigos guardias civiles con nº profesional NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 y NUM014 , D. Jesús Manuel , y pericial de los peritos de la Guardia Civil con nº profesional NUM015 y NUM016 .

Tercero .- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas en los siguientes términos: 'Segunda: Los hechos narrados son constitutivos de delito contra la Salud Publica de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del C.P ., de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del C.P .; Tercera: De los hechos que han quedado expuestos responde el acusado D. Carlos Manuel en concepto de autor. Cuarta: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Quinta: Procede imponer la pena de cuatro años de prisión, multa de 4.000 euros, con 100 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de prisión por el primer delito; la pena de dos años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el segundo delito, así como las costas. comiso y destrucción de la droga intervenida, comiso del dinero que se adjudicará al Estado. Y comiso de los demás efectos intervenidos.

En conclusiones definitivas la Señora Fiscal retiró la acusación, que mantenía en las provisionales, de los acusados Dª. Jacinta , D. Edmundo y D. Leovigildo .

Cuarto .- La defensa formuló conclusiones definitivas, pidiendo la absolución de su defendido con declaración de las costas causadas de oficio.

Primero .- Al menos durante la primavera del año 2012 el acusado D. Carlos Manuel , ya reseñado, se ha venido dedicando a la venta de cocaína, marihuana y hachis desde la vivienda que habitaba en la c/ DIRECCION000 nº NUM007 de la localidad de Al Algaba.

Tras una investigación policial que permitió comprobar tales extremos se llevó a cabo con autorización judicial un registro en ese domicilio el día 15 de junio de 2012, hallándose los siguientes efectos:

En un dormitorio:

- Encima de la mesilla de noche un monedero conteniendo 18 envoltorios de cocaína que, junto con la encontrada en el otro dormitorio, pesaron 4'2513 g, con pureza del 36'311 %.

- En el interior de una caja fuerte existente en un armario 53 bolsitas de marihuana (88 gramos con 10'605 THC) y una bolsita conteniendo esa misma sustancia a granel con peso de 117 gr. y 10'235 de TCH.

- Sobre la mesa una bascula digital y junta a ella restos de sustancia blanca, un cuchillo con restos de cocaína, una bolsa de plástico blanca, un envase de plástico transparente, un bote de fungusol.

- dentro de una cómoda una pistola marca Blow Mágnum, de 9 mm, 52 cartuchos y un cargador, once envoltorios de plástico y una bolsa con recortes.

2. En otro dormitorio, el principal, de la vivienda:

- un palo con un cuchillo en la punta.

- un bolso con recortes de plástico y una papelina de cocaína.

- 65 € en un maletín de ordenador

- una tapa de potencia de 400 vatios

- un maletín con ordenador portátil Inspiron 1545 y cargador.

3. En el cuarto de baño de la planta alta una balanza electrónica de precisión con su correspondiente bandeja.

4. En el salón principal de la planta baja:

- un monedero con 12 envoltorios de hachis en un mueble estantería (13 gramos con 15'412 de THC) y, sobre esta, un bote de Repos con sustancia blanca.

- 5 billetes de 50 €, 2 de 20 €, 7 de 10 €, 1 de 5€ hallados sobre la mesa del comedor.

- en el mueble de la televisión un paquete con envoltorios de plástico similares a los que contenían marihuana, una navaja, rollo de papel celofán, una bolsa de plástico con distintos recortes circulares; también se halló una funda de pistola.

5. En la cocina de la vivienda una bicicleta de paseo.

6. En el patio de la casa otra bicicleta.

La droga intervenida, con un valor de 1.750 €, estaba destinada a la distribución y venta a terceros, a cuya actividad se dedicaban los otros efectos ocupados o eran producto de la venta.

Segundo .- El arma intervenida, que era poseída por el acusado D. Carlos Manuel , sin que conste que su existencia fuera conocida por los otros acusados, resultó ser una pistola detonadora marca Blow, modelo 'M 06', en origen del calibre 9 mm. P.A. Knall, con número NUM017 , había sido transformada para disparar, como arma de fuego, munición metálica de proyectil único, del calibre 9 mm corto, en buen estado de funcionamiento, teniendo la consideración de arma prohibida; de los cartuchos ocupados y que tenía el mismo acusado 50 estaban en buen estado aunque no podían dispararse con la pistola encontrada al no tener cabida en su recamara; de los otros dos cartuchos restantes, uno, en buen estado, pudo dispararse con la pistola referida y el otro no estaba bien conservado.

Tercero .- D. Carlos Manuel , Dª. Jacinta , D. Edmundo y D. Leovigildo fueron detenidos el día 15 de junio de 2012.

D. Leovigildo fue puesto en libertad el 16 de junio de 2012. Se decretó la libertad de Dª. Jacinta , D. Edmundo el 25 de julio de 2012. Se decretó la libertad de D. Carlos Manuel el 25 de septiembre de 2012.

Fundamentos

Primero .- Los hechos acabados de narrar han quedado acreditados: a) por el informe pericial no cuestionado por las partes sobre las sustancias intervenidas; b) por el testimonio en el juicio de los Guardias civiles que realizaron las labores de vigilancia y registro de la vivienda del acusados c) de los efectos, en especial droga, dinero, recortes de plásticos y balanzas de precisión con restos de cocaína, una de ellas, que se intervinieron en el Registro de la vivienda habitada por el acusado D. Carlos Manuel .

Segundo .- Estos hechos constituyen un delito contra la salud pública del artículo 368, inciso primero del C.P . y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del mismo código , imputables al acusado D. Carlos Manuel .

En conclusiones definitivas retiró la Señora Fiscal la acusación que dirigía en las provisionales contra el resto de los acusados por un delito contra la salud pública, por lo que procede la absolución de Dª. Jacinta , D. Edmundo y D. Leovigildo con declaración de 3/8 partes de las costas causadas de oficio.

Tercero .- Los hechos declarados probados en el primer hecho probado de esta resolución son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 inciso primero del Código penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, por cuanto se estima acreditado que el acusado se dedicaba a la venta de cocaína, marihuana y hachís, sustancias que aparecen incluidas en las Listas I y IV del Convenio Único de estupefacientes de las Naciones Unidas de fecha 30-3-61, ratificado por España el 3-2-66, el Protocolo de Ginebra de 25-3-72, ratificado el 15-12-76 y el RD 2829/1977 de 6 de octubre que califican la heroína y cocaína como gravemente dañosas a la salud, por ser, como señala la jurisprudencia, de perniciosos efectos sobre el organismo de quienes la consumen por la pronta y gran dependencia que producen; siendo la acción enjuiciada claramente subsumible en uno de los supuestos de favorecimiento del consumo de drogas tóxicas descrito en el citado precepto punitivo.

Comprende ese precepto el tráfico y favorecimiento del consumo ilegal de estupefacientes que causen graves daños a la salud, y esta consideración la tienen la heroína, la cocaína y metadona en nuestro ordenamiento jurídico (Lista I del Convenio Único sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 1.961; artículos 1.n y 3.1.a de la Convención de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes de 20 de diciembre de 1.988 ; artículos 1 º y 2º de la Ley 17/1.967 de 8 de abril ; y STS, entre otras muchas, de 1º de abril de 1.996).

Solicita el Sr. letrado de la defensa que se aplique el subtipo atenuado del artículo 368 del C.P .

En cuanto a la aplicación de dicho subtipo atenuado sienta la sentencia del T.S. de 8 de mayo de 2013 :

La doctrina establecida por esta Sala en sus sentencias 33/2011 de 26 de enero , 482/2011 de 31 de mayo , 542/2011 de 14 de junio , 646/2011 de 16 de junio , 1359/2011 de 15 de diciembre , 193/2012 de 22 de marzo , 397/2012 de 25 de mayo , 506/2012 de 11 de junio , 869/2012 de 31 de octubre , 904/2012 de 27 de noviembre y 97/2013, de 14 de febrero , entre otras, respecto del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable'), cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

La jurisprudencia de esta Sala (STS 646/2011, de 16 de junio , entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno.

Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipoatenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

Esta Sala ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

Pues bien, en el presente caso, no se puede predicar que el acusado vendía droga de manera aislada o puntual, ya que a los datos de la cantidad de droga, su variedad, el lugar de venta -su propia casa, que era visitada por drogodependientes de la localidad, como aseveran los guardias civiles que testificaron en el plenario- denotan que el acusado se dedicaba con asiduidad a esa venta ilícita. Es más, no ha quedado acreditada la condición de toxicómano del acusado. Por las razones expuestas, no procede aplicar el subtipo atenuado estudiado.

Cuarto .- Los hechos declarados probados en el segundo hecho probado de esta resolución son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas tipificado en el artículo 563 del Código penal .

No se discute que en la vivienda registrada se encontró una pistola detonadora marca Blow, modelo 'M 06', en origen del calibre 9 mm. P.A. Knall, con número NUM017 , había sido transformada para disparar, como arma de fuego, munición metálica de proyectil único, del calibre 9 mm corto, en buen estado de funcionamiento, teniendo la consideración de arma prohibida, asumiendo el acusado que era de u propiedad. Conforme a la sentencia del T.S. de 10 de julio de 2012 una pistola detonadora transformada con capacidad para disparar, como es el caso y se ha acreditado por la prueba pericial, es un arma prohibida.

Quinto .- De ambos delitos es responsable el acusado D. Carlos Manuel . En cuanto al delito de trafico de drogas el acusado asume que toda la droga hallada en su casa era de su exclusiva posesión, pero alega que la poseía para su propio consumo.

La variedad de la droga incautada -cocaína., hachís y marihuana-, la cantidad de esa drogas -4'251 gramos de cocaína, 208 de marihuana y 13 de hachís- los útiles ocupados para la confección de monodosis de dichas drogas -recortes de plástico, balanzas de precisión, cuchillo con restos de cocaína- y el dinero incautado en varias estancias de la vivienda- del mismo 365 euros en billetes de 5, 20, 10 y 5 euros encima de la mesa del salón- son indicios más que suficientes para inferir conforme a las reglas de la lógica y racionalidad humana, que esa droga estaba destinada a su venta a terceras personas.

Es más, de la testifical de los Guardias Civiles, que realizaron labores de vigilancia se infiere que el acusado vendió una papelina de cocaína al testigo D. Jesús Manuel . Efectivamente el guardia civil observador vio que el acusado abrió la puerta de su casa a ese testigo, que de inmediato salió de la misma, siendo detenido momentos después por otro agente de la autoridad encontrando debajo del asiento del coche que ocupaba cocaína, como admite el testigo.

A mayor abundamiento no se ha acreditado de modo alguno que el acusado sea consumidor de alguna de esas drogas, ya que solo consta al folio 108 de las actuaciones que fue asistido durante su detención policial en un Centro de Salud por una crisis de ansiedad, pero no se especifica que la misma fuera consecuencia de su hipotética drogadicción.

Por otra parte, el acusado, como ya dijimos, asume la posesión exclusiva de la pistola detonadora transformada en arma de fuego, como se infiere de la prueba pericial no impugnada por la defensa, arma transformada con capacidad para disparar balas, que constituye un arma de fuego prohibida.

Como sienta la sentencia de 13 de enero de 2013 del T.S ., el subtipo atenuado es de aplicación en los supuestos en los que por las circunstancias del caso y del culpable, se evidenciara la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos. La propia transformación de una simple detonadora en arma de fuego, así como el hecho de que se encontraba guardada en una bolsa, que se hallaba en un dormitorio, pero no guardada en un cajón o armario, denotan la voluntad de su uso por su poseedor en el caso de ser necesario.

Sexto.- No apreciamos en el acusado D. Carlos Manuel circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.

Séptimo .- Teniendo en cuenta las consideraciones hechas y lo establecido en los artículos 66 y concordantes del C.P . se impone la pena de cuatro años de prisión, multa de 4.000 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de prisión por el delito contra la salud pública; la pena de dos años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de tenencia ilícita de armas.

Se imponen dichas penas, porque la actividad de venta de drogas no era esporádica, sino que la venta en la propia vivienda, con la presencia en la misma e conocidos consumidores de la zona, denota que era actividad prolongada en el tiempo y que constituía un medio de vida para el acusado. En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas, el hecho de transformar una pistola detonadora en arma de fuego y el lugar donde estaba ubicada denota la intención del acusado de usar la misma en cualquier momento, lo que justifica la extensión de la pena.

Octavo .- De conformidad con los artículos 123 y 124 CP y 239 y siguientes LECR , imponemos al acusado condenado las 5/8 partes de las costas causadas, declarando de oficio el resto.

Procede decomisar la droga y dinero intervenido, así como adjudicar el dinero intervenido al Estado y la destrucción de la droga incautada. Procede, igualmente, el comiso y destrucción de la balanza con restos de cocaína y de los recortes de plástico.

Procede el comiso de los demás objetos intervenidos, puesto que el acusado ni los moradores de la vivienda han acreditado medios de vida lícito, que justifique su posesión o propiedad, a los que se dará el destino legal.

Fallo

Absolvemos a los acusados Dª. Jacinta , D. Edmundo y D. Leovigildo por retirada e la acusación que pesaba sobre ellos, con declaración de 3/8 partes de las costas causadas de oficio.

Condenamos al acusado D. Carlos Manuel como autor de un delito contra la salud pública, ya definido y circunstanciado, a las penas la pena de cuatro años de prisión, multa de 4.000 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Condenamos al acusado D. Carlos Manuel como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido y circunstanciado, a la pena de dos años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamos al acusado D. Carlos Manuel al pago de 5/8 partes de las costas causadas.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa.

Reclámese al Juzgado instructor la pieza de responsabilidad civil de D. Carlos Manuel .

Se adjudica el dinero ocupado al Estado. Destrúyase la droga intervenida los recortes de plástico y balanza con restos de cocaína. Se decomisan los demás objetos intervenidos a los que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, mediante escrito autorizado por letrado y procurador.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.