Sentencia Penal Nº 45/2013, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 32/2013 de 14 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00045/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

--------------

Nº Rollo : 32/2013

Nº. Procd. : PA 135/2012

Hecho : Impago de pensiones

Procedencia: Juzgado de lo Penal de Zamora

-------------------------------------------------

Presidente Ilmo. Sr.

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados Ilmos. Srs.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

D. JESÚS PÉREZ SERNA

------------------------------------------------

El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, como Presidente, D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y D. JESÚS PÉREZ SERNA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 45

En Zamora a 14 de mayo de 2013.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 135/2012, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el acusado Roberto , representado por el Procurador Sra. Ariza Vara y asistido del Letrado Sra. Blanco Pérez, en cuyo recurso son partes como apelante el acusado y como apelado el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS PÉREZ SERNA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 29/01/2013, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'El acusado y su esposa se encuentran divorciados de muto acuerdo por sentencia firme de fecha 8/6/2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Zamora ; en el convenio regulador de fecha 9 de abril de 2010 aprobado en dicha sentencia se establecía que el acusado debería abonar la cantidad de 400€ al mes en concepto de pensión alimenticia a favor de las hijas (200€ por cada una de ellas). El acusado sólo abonó la cantidad de 400€ el mes de junio, 200€ en julio, 150€ en agosto y 400€ en septiembre de 2010. En la fecha en que se firmó el convenio regulador los ingresos del acusado ascendían a la cantidad de 804,41€. A partir del 31 de agosto de 2010 el acusado se encuentra en paro percibiendo desde entonces la cantidad de 400€ al mes, vive en una vivienda compartida con otras dos personas por la que pagan un alquiler mensual de 450€ más gastos de luz y agua. El acusado no ha instado procedimiento de modificación de Medidas hasta la fecha'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Condeno a don Roberto como autor directo criminalmente responsable de un delito contra los derechos y deberes familiares en la modalidad de impago de pensiones del artículo 227 del CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 2€, responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que indemnice a doña Carina en la cantidad de 5.150€ importe de las pensiones no satisfechas, cantidad que deberá incrementarse en la forma establecida en la sentencia de divorcio y 215,61€ por la mitad de los gastos extraordinarios y pago de las costas procesales'.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Roberto se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, por el Ministerio Fiscal fue impugnado el mismo, en base a las alegaciones que constan en su escrito y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, habiéndose observado en este procedimiento las formalidades legales en ambas instancias.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia condenó a Roberto como autor responsable de un delito de impago de pensiones del artículo 227.1 y 3 del código penal , a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de 2 euros, así como a abonar en concepto de responsabilidad civil a Carina la cantidad de 5150 €, cantidad que deberá incrementarse en la forma establecida en la sentencia de divorcio, y en 215,61 euros por la mitad de los gastos extraordinarios. Los fundamentos fácticos de tal condena giran en torno al impago por el mismo de cantidad alguna desde septiembre de 2010, -- en los meses previos también dejó de pagar algunas cantidades --, hasta el momento actual, a pesar de tener fijada en sentencia la obligación de hacer frente al pago de 200 € mensuales en concepto de alimentos para cada uno de sus dos hijos menores. La juez de instancia consideró que el hecho de no haber satisfecho durante el tiempo reseñado ni una sola mensualidad, ni siquiera de forma parcial, denota un incumplimiento consciente y voluntario y una desatención de sus obligaciones familiares que le hacen merecedor de reproche penal.

Referida condena es objeto del recurso de apelación ahora considerado, el cual interpuesto por la representación procesal del acusado, pretende liberar a este de toda responsabilidad penal, alegando, a tal fin, que no concurre en el supuesto concreto el elemento subjetivo del tipo penal, cuál es la infracción de deber de prestar alimentos de forma voluntaria y consciente. Entiende que en la instancia hay prueba suficiente para demostrar su carencia absoluta de recursos que le permitan abonar la pensión de alimentos de sus hijos: no tiene trabajo, recibe como únicos ingresos el subsidio por desempleo que se cifra en 426 euros mensuales, y reside en la actualidad en una casa que comparte con otras dos personas, siendo su precio 450 euros mensuales. Todo ello determina la ausencia de dolo en su conducta.

En definitiva, se trata de dirimir sobre el dolo de incumplir del acusado, sobre la base de una errónea apreciación y valoración de las pruebas practicadas en la instancia.

SEGUNDO.-Resulta primordial analizar en este delito si el impago obedece a una decisión voluntaria, libremente prevista y asumida y sobre todo si el agente tenía facultad de optar entre cumplir o no con la prestación; no existiendo delito en los casos de imposibilidad de pago. Pero ello no implica que la acusación deba probar además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida (así sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, sección segunda, de 13 enero 2006 ). Y se añade en la referida sentencia que el impago de la pensión alimenticia, para que pueda quedar excluido el dolo o elemento subjetivo del injusto, es menester que se pruebe, primero, una carencia absoluta de posibilidad de pago referida a todo el período de cumplimiento, y, segundo, que se aprecie una voluntad sería de pago de aquellos períodos en que el acusado hubiera gozado de capacidad económica, siquiera parcial.

Así lo estableció también la STS de 13 febrero 2001 , en la que se afirma que la inexistencia de delito en los casos de imposibilidad de pago no supone que la acusación deba probar, además de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar.

En el presente caso, las pruebas practicadas, no obstante las alegaciones realizadas por la defensa del recurrente en el escrito de interposición del recurso, ponen de manifiesto, más que una imposibilidad por parte del acusado de hacer frente al pago de la pensión alimenticia establecida en beneficio de los hijos en el convenio regulador de la separación matrimonial, un completo desinterés por parte del mismo en el cumplimiento de tal obligación, como lo pone de manifiesto el mero hecho de que desde el año 2010 no haya abonado prácticamente cantidad alguna por propia voluntad, y ello a pesar de haberle sido reclamado. Y se llega a tal conclusión además en base a los datos siguientes: primero, la pensión alimenticia por importe total de 200 € para cada hijo a cargo del ahora acusado se estableció de común acuerdo en el convenio regulador suscrito por ambos cónyuges con ocasión del divorcio y fue aprobado por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de esta ciudad con fecha 8 de junio de 2010 ; segundo, en el mismo convenio regulador se acordó que la hipoteca de la vivienda hasta entonces sería de cargo de la esposa Carina , ascendiendo la misma a 545,09 euros mes; tercero, en ningún momento se ha solicitado por el acusado la modificación del importe de la referida pensión alimenticia y ni tan siquiera la suspensión temporal del pago de la misma, actitud del todo inexplicable si realmente se hubiera encontrado en total imposibilidad de atender a su pago; cuarto, el piso que comparte con otra dos personas consta que fue arrendado en fecha 1 de octubre de 2012, no constando la suma total a que ascienden los gastos del acusado por todos los conceptos relativos a la vivienda al no haberse aportado documentación en tal sentido, ni tampoco si con anterioridad a la fecha del arrendamiento tenía gastos de vivienda.

Por consiguiente, no puede afirmarse que por el recurrente, a quien correspondía la carga de su prueba, según la doctrina jurisprudencial precedentemente expuesta, se haya debidamente probado la existencia de una situación tan precaria que durante el tiempo al que se contrae el incumplimiento le imposibilitara de pagar la prestación alimenticia establecida a favor de sus hijos en el convenio regulador de la separación matrimonial, tal y como acertadamente se ha concluido en la sentencia impugnada. Lo cierto es que admitiendo una cuota mensual a su cargo para alimento de sus hijos, ha dejado de abonar la misma por propia iniciativa, y durante largo tiempo, no sólo en parte sino de manera total, decidiendo él unilateralmente, sin someterse a la decisión contradictoria del juzgado, que no podía hacer frente a sus obligaciones para con sus hijos, a pesar de contar con ingresos propios, que jerarquiza en su gasto, por su cuenta.

Es indudable que por parte de la juzgadora de instancia no se ha incurrido ni en el error en la apreciación de la prueba ni en la indebida aplicación del artículo 227 del código penal , por cuanto, constatada la existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso matrimonial que imponía al acusado, ratificando lo establecido en el convenio regulador, la obligación de abonar una cantidad mensual como alimentos para sus hijos así como el hecho del impago de la misma por un periodo de tiempo muy superior al establecido legalmente, y no acreditada por el referido acusado la imposibilidad económica para hacer frente a tal prestación alimenticia, o a parte de la misma, sin riesgo de su propia subsistencia, es indudable que concurren todos los requisitos necesarios para la existencia del delito de abandono de familia tipificado en el referido precepto legal; y por ello se mantiene la condena del acusado como autor de la indicada infracción penal.

TERCERO.-Consecuentemente con todo ello, se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia, conllevando tal decisión la imposición de las costas procesales de la presente alzada a la parte apelante, al no accederse a sus pretensiones.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Roberto , contra la sentencia dictada en fecha 29 de enero del año en curso por el Juzgado de lo Penal de esta ciudad, en autos de Procedimiento Abreviado número 135/12, confirmamos dicha resolución con expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada a la parte apelante.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe interponer recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.