Sentencia Penal Nº 45/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 81/2014 de 16 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Segunda

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 81/2014

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: INSTRUCCIÓN UNO DE IBIZA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 122/2013

SENTENCIA núm. 45/14

S.S. Ilmas.

DON JUAN JIMENEZ VIDAL

DOÑA ANA MARIA CAMESELLE MONTIS

DON ALBERTO JESUS RODRIGUEZ RIVAS

En Palma de Mallorca, a dieciséis de marzo de dos mil quince.

VISTO ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, constituida por los Magistrados indicados, el procedimiento abreviado número 122/2013 procedente del Juzgado de Instrucción número Uno, de Ibiza, Rollo de Sala de la Sección Primera de esta Audiencia nº 81/14, por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, seguido contra Francisca , mayor de edad, en cuanto nacida el NUM000 de 1.982, en Alemania, con pasaporte NUM001 , sin antecedentes penales y privada de libertad por esta causa tres días, representada por el Procurador Sra. Cava de Llano y asistido por el Letrado Sr. Herrero. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, en la persona del Ilmo. Sr. D. Julio Cano Antón. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña ANA MARIA CAMESELLE MONTIS, se dicta la presente resolución, en virtud de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento abreviado fue incoado por atestado elaborado el día 24 de julio de 2.013, a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública. Investigados judicialmente los hechos recayó auto ordenando la continuación de la tramitación de las diligencias previas como procedimiento abreviado. Posteriormente, tras la presentación de escrito de conclusiones provisionales por la acusación, en fecha 12 de mayo de 2.014, se dictó auto de apertura de juicio oral del que se dio traslado a la acusada. Finalmente, remitidas las actuaciones a esta Sala se convocó juicio oral, que tuvo lugar el día 10 de marzo de 2.015, con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual correspondiente.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , párrafo 1º, del que consideró autora a la acusada, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y MULTA DE 43.500 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de treinta días. Todo ello con más el pago de las costas del procedimiento y el comiso del dinero y vehículo intervenidos, así como la destrucción de la sustancia incautada.

TERCERO.-La defensa del acusado, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución y que, en todo caso, se aplicase la atenuante de drogadicción.

ÚNICO.-Probado y así se declara que la acusada, Francisca , mayor de edad, en cuanto nacida el NUM000 de 1.982, en Nasser-Iris, Alemania, con pasaporte alemán NUM001 , sin antecedentes penales y privada de libertad por esta causa desde el 24 de julio hasta el dos de agosto de 2.013, fue sorprendida en fecha 23 de julio de 2.013, circulando en el interior de su vehículo Citroen Xsara, UF....FF , portando en su interior 22 bolsitas de cocaína de peso 15,016 gramos al 41,5% de pureza, 11 bolsitas de MDMA de peso 7,789 gramos al 67,7% y 141 pastillas de éxtasis.

Autorizada judicialmente entrada y registro en su domicilio, sito en la AVENIDA000 , EDIFICIO000 , NUM002 - NUM003 , de Sant Jordi de Ses Salines, se hallaron en el mismo: 1 bolsa con peso neto de 156,13 gramos y riqueza del 54%, de cocaína; 1 bolsa de sustancia cristalina, peso neto de 64,071 gr de MDMA al 53,6%, 23 comprimidos verdes de 5,118 gramos de MDMA y riqueza del 44,2%, 393 comprimidos violetas con W de MDMA con peso 73,89 gramos al 58,4% de pureza, 2 bolsas con cocaína, con peso neto de 1,262 gramos y riqueza del 34%, 1 bolsa con cocaína de peso neto 0,767 gramos y pureza del 61,3%, 1 bolsita de MDMA de 0,197 gramos al 77,6%, 1 bolsita de peso de 0,805 gramos al 77,2%, 2 bolsitas de peso 0,544 gramos al 68,6%, 3 bolsitas de MDMA de peso 1,264 gramos al 74,2%, , sustancias todas ellas que poseía con el fin de destinarlas a la venta a terceras personas.

Dichas sustancias habrían alcanzado en el mercado ilícito la suma de 14.625,14.

A la acusada también se le intervinieron un total de 6.930 euros, de los cuales 380 se hallaban en el vehículo y el resto en su domicilio, fraccionados todas dichas cantidades en 10 billetes de 20 euros, 3 billetes de 50 euros, 1 billete de 10 euros y 4 billetes de 5 euros, 113 billetes de 50 euros, 9 billetes de 100, euros procedentes de la venta de las anteriores sustancias y una báscula de precisión marca 'Tanita', estando ésta destinada a facilitar la venta de las sustancias.

La acusada es consumidora habitual de cocaína. Percibe por trabajos de relaciones públicas y de gestora de alquileres unos 2.000 euros semanales los meses buenos estivales.

Fundamentos

PRIMERO.- Corresponde en primer lugar analizar los distintos motivos de nulidad invocados por la defensa. Indica que se ha producido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por entender que su representada ha sido objeto de investigación, seguimiento y escuchas ilegales, llegando a dicha conclusión por entender que, de lo contrario, no se explica que fuese parada por los agentes cuando circulaba al mando de su vehículo ni que fuese registrado éste, comportando ello la nulidad del resto de diligencias practicadas, entre ellas, la entrada y registro en su domicilio, no aconsejada por el hallazgo en su vehículo 22 bolsitas de cocaína de peso 15,016 gramos al 41,5% de pureza, 11 bolsitas de MDMA de peso 7,789 gramos al 67,7% y 141 pastillas de éxtasis y, por tanto, no presidida dicha decisión judicial en su adopción de la necesaria proporcionalidad con respecto al delito objeto de investigación.

Dicho alegato no deja de ser tal pues no vino desde un principio acompañado de soporte o dato alguno para sostener que la acusada había sido objeto de una investigación previa no judicializada que llevó a la actuación de los agentes recogida en el atestado. En todo caso la actuación ha sido pormenorizadamente explicada por los agentes de la GG en el acto del juicio en el sentido de que, estando de servicio en la zona y de paisano y, estando a la vez de servicio una patrulla con indicativos y debidamente uniformada, observaron como la acusada, al advertir la presencia de ésta segunda, ubicada después de ellos en el sentido de la circulación, realizó una maniobra extraña de giro para evitar el control de la patrulla uniformada, siendo precisamente dicha maniobra súbita y repentina lo que les puso en alerta y les llevó a dar el alto al vehículo de la acusada, por sospechar que dicha maniobra obedecía a un intento de frustrar o evitar el control indicado, y no fue erróneo el parecer de los agentes pues, parada la conductora, solicitándole sus documentos de identidad, de nuevo indican ambos que la misma presentaba un estado muy evidente de nerviosismo, que parece que incluso le impedía dar con su propia identificación, haciéndosela buscar a los agentes en su bolso, estado que precisamente, de nuevo, parece que delató y con acierto a la acusada pues fue por ello que los agentes sospecharon de que podía estar portando algo en su vehículo, siendo que, en efecto, registrado éste se encontró la sustancia indicada y con la presentación ya señalada y no se encontró en cualquier lugar del vehículo, sino que escondida detrás de la radio del mismo, en un compartimiento trasero.

En la tesis de la defensa, tampoco dicho descubrimiento o hallazgo justificaba entonces la entrada y registro practicada en su domicilio pues 'en Ibiza no se practican entradas y registros por cantidades e importes tan nimios'. Obviamente, también debe descartarse dicha pretendida vulneración pues el hallazgo de la sustancia, presentada en dosis y escondida en un habitáculo del vehículo, evidencia poderosamente que la acusada podía estar dedicándose al tráfico de sustancias estupefacientes, circunstancia más que justificada para hacer ceder el derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Respecto a la impugnación relativa a que no se le hizo análisis de orina, como solicitó, dicha petición no se desprende ni del folio 21 del atestado, en el que consta que no desea ser objeto de reconocimiento médico, ni tampoco de la lectura de derechos ante el instructor, folios 50 y siguientes, en los que ya está debidamente asistida de Letrado que, en su caso, podría haberlo también interesado, por lo que el motivo decae.

En todo caso, dichas supuestas nulidades, que, como hemos indicado no lo son sin atisbo de duda alguna, atendida la confesión realizada por la propia acusada en el acto del juicio, en cuanto a la pertenencia y tenencia de las sustancias, informada de sus derechos constitucionales, incluido el de no declarar, asistida debidamente de letrado y con conocimiento de todas las circunstancias relatadas, restaría en cualquier caso virtualidad a la hipotética nulidad, hoy rechazada, pues dicha confesión rodeada de todas las garantías legales y con mucho posterior a aquéllos actos, está absolutamente desconectada de cualquier vicio de nulidad y de su afectación a toda la causa ex artículo 11 LOPJ ( STS 25/5/2011).

De lo anterior se colige que el motivo se desestima.

SEGUNDO.-Esta Sala ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral valorada en su conjunto y del modo ordenado en la LECrim, siendo que existe prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada atendiendo a que dicha prueba, de un lado, ha sido practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa resultando con ello procesalmente válida y, de otro lado, resulta plenamente suficiente para quebrar el mencionado principio que ampara a la acusada. El acervo probatorio valorado ha consistido en:

La declaración de la acusada que sólo niega que dicha droga estuviese destinada a la venta a terceras personas, indicando que la había comprado días antes junto con otras sustancias y que pretendía dedicarla a su consumo, de entre 1 ó 2 gramos diarios de cocaína. Que estaba colocada en vehículo de tal forma pues allí la puso el vendedor y ella no la consiguió sacar, a diferencia de la que tenía en su domicilio. Respecto a la del domicilio dice que no era de su propiedad, que ella había pedido otras cosas y se encontró todo el hallazgo en casa. Señala que consume desde los dieciocho años, que gana mucho dinero aunque que por tal sustancia sólo abonó 1.000 euros, a pesar del valor que se le asigna de unos 15.000 euros. Que cree que una persona la ha metido en un lío y que dio los datos a la Guardia Civil, que quizás le pusieron más droga en su domicilio para crearle el problema, dado que su expareja, que le viene amenazando, tiene relaciones con suministradores. Indica que acude normalmente al CAD los lunes, aunque no todos, según el trabajo.

La declaración de los agentes de la Guardia Civil que relatan el motivo de parar a la acusada, los hallazgos ya indicados, que en el domicilio ella accedió voluntariamente a la entrega, sacando la droga de una bota, que también hallaron en el domicilio 6.900 euros, una báscula de precisión y envoltorios. Ambos también recuerdan que la acusada, al ser detenida, dijo que avisasen a su exnovio, un tal Arcadio , que es precisamente la persona que, quizás por resentimiento, le metió en esta situación.

Igualmente se cuenta con el dictamen del Area de Sanidad sobre análisis de la sustancia intervenidas (folios 82 a 84) y la valoración de la sustancia, folio 27, acatados ambos de forma pacífica.

TERCERO.-Sentado lo anterior, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del CP .

Como tiene declarado la jurisprudencia( STS 4 de Abril de 2006 , entre otras), la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de tenencia, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1º CE ); y, c) el elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito, que en ocasiones no será obtenible por prueba directa, sino deducible del conjunto de sus acciones, de las circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, y, en su caso, singularmente, su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Concurrente en nuestro supuesto todos y cada uno de los anteriores requisitos:

- Elemento objetivo, que se concreta en la posesión por la acusada de las sustancias intervenidas.

- Elemento material: La cualidad y cantidad de la sustancia intervenida vienen determinadas pericialmente a través del informe analítico por el técnico del Laboratorio de Drogas del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares, que no ha sido impugnado, existiendo un cuerpo de doctrina jurisprudencial muy consolidado que atribuye validez probatoria a este tipo de informes. ( STS de 19-12-2006 nos dice que, 'según reiterada jurisprudencia de esta Sala, los informes periciales emitidos por los Laboratorios y Centros Oficiales especializados, por su carácter oficial (y, por tanto, independiente de las personas implicadas en la causa), por la preparación profesional de los funcionarios que en ellos prestan sus servicios, y por los medios técnicos de que, de ordinario, están dotados, ofrecen unas plenas garantías de objetividad y solvencia. De ahí que, en principio, no precisen de su ratificación ante la autoridad judicial para alcanzar plena validez probatoria, salvo que hayan sido expresamente impugnados por las partes interesadas(...)'

En la misma línea el valor económico de la droga viene acreditado mediante la diligencia de valoración que obra al folio 27, que igualmente ha sido acatada pacíficamente.

Las sustancias intervenidas, se hallan incluidas en la expresión 'drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas' por cuanto la heroína se halla incluída en las Listas I y IV del Convenio único de Estupefacientes de 1961 y han sido estimadas como sustancias gravemente dañosas para la salud.

- Elemento subjetivo: En cuanto al elemento subjetivo o intencional, el ánimus, sostiene la defensa que la cantidad aprehendida estaba destinada al consumo propio, atendida su condición de consumidora de cocaína. La condición de consumidora se ha acreditado con los informes acompañados por la defensa en el acto del juicio, especialmente por los análisis de cabello que se acompañan. Sin embargo, atendido que la cantidad aprehendida supera ampliamente los límites establecidos para entender que venía destinada al autoconsumo incluso haciendo acopio del mismo para cinco días y que concurren otras circunstancias, debe entenderse que poseía las mismas para su posterior transmisión o venta a terceros. Así, incluso suponiendo, como dice, que llegaba a consumir unos dos gramos al día de cocaína, el acopio para autoconsumo en dicho plazo no excedería de 10 gramos, siendo que se le incautaron unos 170 gramos, sólo en cuanto a la cocaína, por lo que difícilmente cabe sostener dicha tesis. Así:

a) La droga intervenida excede de forma muy relevante del acopio medio que el Tribunal Supremo estima razonable para un consumidor habitual y que cabe situar en 7,5 gramos de cocaína y de 3 gramos en el caso de la heroína. La jurisprudencia ha utilizado la llamada teoría de los excedentes, según la cual cuando la cantidad intervenida excede del acopio que se considera razonable en relación con la sustancia de que se trate se considera que el exceso está destinado al tráfico. Pero no puede obviarse que dichos criterios no tiene un carácter absoluto pues como recuerda la Sentencia del TS de 17 de junio de 2.003 , 'el criterio del exceso de las necesidades de autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes'.

En estos mismos términos enseña la STS, de 23 de mayo de 2.002 , 'las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceros fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal de instancia, reconocida en el artículo 741 de la LECRIM , impedir por tanto que dicho Órgano Judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento. Concretamente, en la sentencia 492/99, de 26 de marzo se consideraron destinados al autoconsumo 26 grs. de cocaína, con una pureza del 70%, que suponían 18 gramos netos del estupefaciente, y en la Sentencia de 22.6.2001 , se reputó destinado al consumo del tenedor un montante de 40 grs. de cocaína con una concentración del 77%, que daba un importe neto de estupefaciente de 30 grs. y ocho decigramos.'

b) Tanto la droga hallada en su vehículo como la de su domicilio estaban escondidas, la primera en el habitáculo posterior al radiocassete y la segunda en una bota.

c) Se encontraron útiles generalmente relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes, tales como una báscula de precisión y varios tipos de envoltorios.

d) Se encontraron grandes sumas de dinero y de forma muy fraccionada.

e) Cierto que también se ha acreditado la condición de consumidora y que, al percibir grandes cantidades de dinero por su trabajo, podía sufragarse dicho consumo.

El conjunto de tales datos y especialmente la disposición de la sustancia, la variedad de las mismas, las cantidades de dinero halladas y fraccionadas y los útiles hallados nos llevan a entender sin albergar duda alguna que la acusada poseía la droga para destinarla a la venta a terceras personas y no para su único o exclusivo consumo.

CUARTO.-Del delito cometido es responsable en concepto de autora de los artículos 27 y 28 del Código Penal la acusada, habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo.

QUINTO.-En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, se ha invocado por la defensa la aplicación de la atenuante de toxifrenia, atendida la condición de consumidora de la acusada.

En tal sentido, recordar en primer lugar, tal y como ha indicado el TS en Sentencia de 10 de febrero de 2.015 , que 'el simple consumo de drogas no justifica sic et simpliciter la aplicación de la atenuante -- SSTS 259/2009 ; 1057/2010 ; 750/2012 ; 370/2013 y 138/2014 , entre las más recientes--.

Debe acreditarse la incidencia de tales consumos en el delito enjuiciado, ya que la droga como factor criminógeno, incita a la comisión de delitos siempre que se acredite que de alguna manera el quehacer delictivo viene motivado por tal adicción -- delincuencia funcional--.'

A fin de reiterar la doctrina de esta Sección, que no hace sino recoger la del Tribunal Supremo, se recuerdan los siguientes aspectos, que recoge la STS TS 25/10/10, en su fundamento de derecho octavo:

'El motivo cuarto subsidiariamente por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim . ( LEG 1882, 16) por no haberse aplicado al caso la atenuante cualificada de drogadicción del art. 21.2 , o alternativamente por no aplicar la atenuante analógica , art. 21.6 CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , en relación con el referido 21.2 , dado que la recurrente padece una adicción a la cocaína corroborada por el informe elaborado por personal del SAJIAD (folios 1646 y 1647) y la analítica efectuado el día de su detención (folio 262).

Como hemos dicho en recientes sentencias 180/2010 de 10.3 ( JUR 2010 , 95603 ) , 6/1010 de 27.1 ( RJ 2010 , 3008 ) y 1238/2009 de 11.12 ( RJ 2010, 2045) , según la Organización Mundial de la Salud por droga ha de entenderse 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico NUM004 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ( RJ 2010 , 661 ) ; 672/2007 de 19.7 ( RJ 2008 , 538 ) ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 8.11 ( RJ 2006 , 355 ) , 282/2004 de 1.3 ( RJ 2004, 3397) , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico , o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre ( RJ 1996, 6944) , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ( RJ 1999, 9240) ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico , en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 ( RJ 1999, 6177) , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ( RJ 2005, 1094) ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ( RJ 1999, 7170) ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ( RJ 1997, 1955) ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 ( RJ 1998, 2944 ) y 5.6.2003 ( RJ 2003, 6856) , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 ( RJ 2000, 10162 ) y 29.5.2003 ( RJ 2003, 5519) ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ( RJ 1999, 1182) ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 29.5.2000 ( RJ 2000, 6097) declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 ( RJ 2006, 6299) , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 ( RJ 1991, 3992 ) , y en igual sentido 471/98 de 26.3 ( RJ 1998, 2954) , y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 ( RJ 1999, 7049 ) y 5.5.98 ( RJ 1998, 4609) , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 ( RJ 2000 , 8776) , 6.2 ( RJ 2001 , 1663) , 6.3 y 25.4.01 ( RJ 2001 , 2100) , 19.6 y 12.7.02 ( RJ 2002, 8146) ).

En la STS. 21.3.01 ( RJ 2001, 3318) se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 ( RJ 1998 , 6966) , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 ( RJ 1998, 8046) , en igual línea SSTS. 21.1.2002 ( RJ 2002 , 1322) , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 ( RJ 2003, 5485) , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo). (...)

Pronunciamiento correcto por cuanto la condición de drogadicto no determina por sí sola, la aplicación de circunstancia alguna ( SSTS. 1363/2004 de 29.11 ( RJ 2004 , 7900 ) , 344/2006 de 23.3 ( RJ 2006, 5057) ) al ser preciso la acreditación de la influencia de esa drogadicción en la capacidad de culpabilidad, máxime cuando -como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del motivo- esta Sala, STS. 464/2008 de 2.7 ( RJ 2008, 4186) -, tiene declarado que la aminoración de la imputabilidad por atenuante de drogadicción es subsumible en casos de 'menudeo', pero que es de difícil concurrencia cuando se trata de grandes cantidades de droga en los que la dinámica fundamental es el negocio lucrativo y no la necesidad compulsiva de consumo.'

De acuerdo con lo anterior, si bien estamos ante un supuesto de dependencia aparentemente grave y prolongada, aunque sigue sin estar sometida a tratamiento y sólo ha acudido en alguna ocasión al CAD, y puede inferirse que la acusada, dado que no disponemos de más datos sobre el tráfico concreto de sustancias estupefaciente o sobre la afectación de su capacidad intelectiva y volitiva, es probable que adquiriese para consumir y también para obtener así cantidades para satisfacer su adicción o bien para proporcionarla a los clientes que tenía (según lo relatado, clientela de alto poder adquisitivo a la cual le proporcionaba mesas en restaurantes, coches, discotecas, etc...), aunque ella lo niega, sin embargo, ello no es más que una suposición pues nada se ha probado sobre el particular y, como se ha indicado, en esta materia, no rige el principio in dubio pro reo, por lo que debe descartarse la aplicación de la atenuante pues en este caso, atendidos las circunstancias personales y profesionales de la acusada, especialmente la amplitud de ingresos, según dice, unos 2.000 euros semanales, los meses estivales, cuando se produjo la detención, no cabe estimar que estemos ante un tipo de delincuente funcional, que, para satisfacer su necesidad o hábito, se ve de algún modo avocado a delinquir y la posesión dicha excede de un modo muy extraordinario el acopio para consumo, incluso tratándose del verano, de la isla de Ibiza o de una persona con grandes recursos y grave adicción.

Por todo lo anterior, corresponde imponer a la acusada, en el marco del principio acusatorio y de acuerdo con lo previsto en la regla 3ª del artículo 66 CP y, partiendo del tenor del artículo 368 del CP , párrafo primero, que fija como penas las de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga intervenida, la pena mínima de tres años de prisión, atendida la ausencia de antecedentes penales y de otras circunstancias que otorguen especial relevancia a los hechos ni revisten la entidad suficiente para imponer pena superior al mínimo legal. Por lo anterior procede imponer la pena de TRES AÑOS DE PRISION, y MULTA DE 14.625 EUROS con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días. Todo ello con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( art.56.2 CP ).

SEXTO.-De conformidad con el artículo 374 en relación con el art. 127 del Código Penal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes aprehendidas, así como el comiso y destino legal del dinero hallado y del vehículo utilizado, al derivar de su ilícita actividad.

SEPTIMO.-Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, la acusada es condenada al pago de las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Francisca como autora criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 CP , ya definido, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 14.625 EUROS con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días.

Se condena a la acusada al pago de las costas del procedimiento.

Se ordena el comiso y la destrucción de la droga intervenida y el comiso del dinero y vehículo intervenidos, al que se le dará el destino dispuesto reglamentariamente.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a la condenada el tiempo durante el cual hubiese estado privada de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Dése a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.