Sentencia Penal Nº 45/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 39/2013 de 06 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NUM. 39/2.013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 3.226/12

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 1 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM.00045/2014

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

En Burgos a 6 de febrero de 2014.

Vista en juicio oral y público ,ante esta Audiencia Provincial ,la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos seguida por delitos de estafa y falsedad documental contra Clemente hijo de Gonzalo y de Estefanía , nacido el NUM000 de 1954 en Burgos, con DNI nº NUM001 y vecino de Burgos con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 sin antecedentes penales, en situación de provisional por esta causa en el que han sido partes el Ministerio Fiscal, dicho acusado ,defendido por la Letrada doña Soledad Díez Minguez y representado por el Procurador don Enrique Sedano Ronda, como acusación Particular Teodosio , asistido por la Letrada doña Ana Mutilva Obregón y representado por el Procurador don Jesús Miguel Prieto Casado, como actor civil PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS , representada por el Procurador don Cesar Gutiérrez Moliner y asistida por el Letrado don José María Girón Sampayo , siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Antecedentes

PRIMERO.-En las Diligencias Previas nº 3226/12 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos se abrió juicio oral respecto de Clemente y una vez concluida la causa y tramitada conforme a la Ley se celebró ante esta Audiencia juicio oral el día 3 de febrero de 2014.

SEGUNDO.-Los hechos han sido calificados por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto en el artículo 392.1 en relación con el 390.1 .2 del Código Penal , y artículo 74.1 , en concurso medial con un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 249 , 250, 5 º y 6 º , en relación con el artículo 74.2 del Código Penal considerando responsable criminalmente del mismo a Clemente en concepto autor solicitando la imposición al mismo de las penas de 21 meses de prisión y multa de 9 meses con una cuota de seis euros, por el delito de falsedad, y 1 año de prisión y multa de seis meses con una cuota de seis euros , por el delito de estafa, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al abono de las costas procesales.

TERCERO.- La acusación particular , sostenida por Teodosio , en sus conclusiones definitivas se adhirió a la petición del Ministerio Fiscal , y además solicitó la condena de Marcos como responsable civil subsidiario por la cantidad de 58.000 €.

CUARTO.-La Defensa del acusado y este mismo se mostró conforme con los hechos y penas solicitadas.

QUINTO.-El actor civil PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS , solicitó la condena de Marcos , en concepto de responsable civil subsidiario al pago de la cantidad de 58.000 €.

SEXTO.-La defensa de Marcos , alegó la carencia de legitimación procesal del actor civil y en cuanto al fondo solicitó su absolución como responsable civil subsidiario.

PRIMERO.-Se declara probado por conformidad del acusado: Que Clemente , mayor de edad, con DNI NUM001 y carente de antecedentes penales, desde enero de 2008 trabajaba como auxiliar en la oficina de Pelayo sita en la Avda. Reyes Católicos nº 21, bajo de la localidad de Burgos, oficina en la que el agente exclusivo era Marcos , persona que había contratado al acusado en calidad de auxiliar.

Pero el acusado guiado con ánimo de obtener un ilícito beneficio y aprovechándose de su condición de empleado de la oficina de seguros antes mencionada, ofreció a uno de los clientes de dicha oficina, Teodosio , la contratación de un plan de ahorro.

Así en fecha 12 de agosto de 2010, Teodosio firmó un Plan de Ahorro Pelayo Mundiale Vida, con número de certificado NUM004 , entregando al acusado en mano y dado que así se lo exigió el mismo, la cantidad de 33000 €, cantidad que el acusado en ningún momento ingresó en las cuentas de la compañía, sino que se las quedó en su poder.

Además el acusado para dar apariencia de legalidad a este contratación ilícita, elaboró y creó la mencionada póliza en impresos oficiales de la compañía Pelayo, si bien dicha póliza no se corresponda con ningún producto oficial de la compañía aseguradora, habiendo sido dicho documento elaborado por el acusado a fin de engañar al cliente, conseguir la contratación de dicho plan y la entrega del dinero por parte del mismo, dinero que entregó Teodosio al acusado en el convencimiento que de dicho dinero se ingresaría en el Plan de Ahorro correspondiente, cuando en realidad dicho plan no llegó a estar vigente en ningún momento.

Para no ser descubierto, el acusado procedió en julio de 2011 a ingresar en la cuenta de Teodosio la cantidad de 756 € en concepto de liquidación de intereses por el Plan de Ahorro ilícitamente contratado, por lo que ante la confianza de que se encontraba ante un Plan de Ahorro auténtico, Teodosio contrató en fecha 13 de julio de 2011 con el acusado, un nuevo Plan de Ahorro Pelayo Mundiale Vida, con número de certificado NUM005 , entregando de nuevo en mano la cantidad de 17.000 € y recibiendo la documentación elaborada de nuevo por el acusado , documentación que no se correspondía tampoco con ningún producto de la compañía, habiendo sido elaborada por el acusado con la finalidad de apoderarse de dichos 17.000 €, cantidad que tampoco ingresó en ningún momento en las cuentas de Pelayo.

Por último, en fecha 27 de febrero de 2012, Teodosio contrató un tercer plan, el Plan de Ahorro Pelayo Mundiale Vida, con número de certificado NUM006 , entregando en esta ocasión en mano y en metálico la cantidad de 8000 €, cantidad que el acusado también hizo suya y habiendo elaborado también el acusado el documento correspondiente a dicha contratación simulando ser un producto oficial de la compañía aseguradora.

El importe total de lo entregado por Teodosio nunca fue destinado a ningún plan de ahorro, habiéndose quedado con dichas cantidades el acusado, si bien Pelayo Mutua de Seguros ha abonada dicha cantidad al perjudicado en fecha 15 de mayo de 2013.

SEGUNDO.-De las pruebas practicadas en el Plenario se considera probado que PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS abonó al perjudicado Teodosio la cantidad de 58.000 €, habiendo efectuado la consignación el día 8 de mayo de 2013 ante el Juzgado de Instrucción.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto en el artículo 392.1 en relación con el 390.1 .2 del Código Penal , y artículo 74.1 , en concurso medial con un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 249 , 250, 5 º y 6 º , en relación con el artículo 74.2 del Código Penal .

SEGUNDO.-De dichos delitos resulta criminalmente responsable Clemente , conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.-La cuestión controvertida y que objeto de debate en el Plenario resulta ser la posible responsabilidad civil subsidiaria de Marcos , por su condición de empleador del acusado, la cual es sostenida por la Mutua Pelayo, y la Acusación Particular.

En el acto del juicio oral y con carácter previo se alegó por la defensa del Sr. Marcos la falta de legitimación de la Aseguradora, acordándose resolver dicha cuestión en la presente sentencia.

Tras el examen de las actuaciones y las pruebas practicadas, resultando que el Sr. Marcos era agente exclusivo de la Mutua Pelayo, y a su vez aquél tenía contratado como auxiliar al acusado Clemente , entendemos que la cuestión relativa a la legitimación procesal se encuentra íntimamente unida a la legitimación pasiva del Sr. Marcos , para responder subsidiariamente por la responsabilidad civil del acusado, por lo cual entendemos que procede analizar ambas cuestiones conjuntamente.

Como viene sosteniendo reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia de 22 de Julio de 2.003 , el artículo 120.4 del CP . declara que son también responsables civiles, en defecto de los que lo sean criminalmente, 'las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios', siendo mantenida como vigente la doctrina asentada ya a propósito de la responsabilidad civil subsidiaria regulada en el artículo 22 del Código Penal derogado (así sentencias del Tribunal Supremo de 15 de Febrero de 2.002 ; 27 de Marzo de 2.002 ; y 31 de Octubre de 2.002 ), y que venía exponiendo que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio cuius commoda, eius est incommoda), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa 'in vigilando' o 'in eligendo' hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran la existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, y sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica, siendo suficiente la meramente funcional; y que el ilícito penal que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal,de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación. Se remarca en dicha doctrina jurisprudencial que la responsabilidad civil subsidiaria, viene siendo determinada por aplicación de los criterios tradicionales de la culpa 'in eligendo' o culpa 'in vigilando', complementados y extendidos por la aplicación de otras pautas, que derivan esta responsabilidad hacia formas más objetivas, derivadas de los postulados de la protección de las víctimas y de la exigencia de un estado social y democrático de derecho. Es por ello que resulta adecuado vincular la responsabilidad civil subsidiaria a aquellas personas o entidades que, con su actividad, obtienen un beneficio a costa de crear una situación de riesgo, extendiendo por ello los pilares tradicionales de la teoría de la culpa 'in eligendo o in vigilando' a la teoría del riesgo, conforme al principio 'qui sentire commodum, debet sentire incommodum' ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Noviembre de 1.982 ; 19 de Junio de 1.991 ; 28 de Septiembre de 1.994 ; ó 17 de Julio de 1.995 ).

El artículo 120 del Código Penal . establece que son responsables civilmente, en defecto de los que sean criminalmente: 'Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios'.

A primera vista podría pensarse que la relevancia criminal de la conducta del empleado la aleja, normalmente, de las funciones que le son propias, pero ello no siempre es así, debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario. Pero también debe descartarse que el empresario deba responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que según los casos, habrá de atender al dato especial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa), temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con uniforme de la empresa) o final (la actividad delictiva se orienta al beneficio de la empresa).Por ello, tratándose de una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece. En definitiva para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del art. 120.4 CP ., es preciso, de un lado, que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.

Estos requisitos, dada la naturaleza jurídica privada de la responsabilidad civil, admite una interpretación extensiva, que no aparece limitada por los principios 'in dubio pro reo' ni por la presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad, la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye entre el responsable penal y el civil subsidiario.

Como señalaba el TS. en ST 1557/2002 'extralimitaciones siempre hay cuando se cometen infracciones penales ', idea que viene pretendiéndose en las SS. 1491/2000 , 1561/2002 y 1372/2003 entre otras muchas. En efecto son muy frecuentes las resoluciones del Tribunal Supremo que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria o vulnerando normas legales o reglamentarias.

Pero es más, el requisito exigido para la aplicación de este art. 120.4 CP . nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida se contrae a que el responsable penal ha de haber actuado con cierta dependencia en relación a la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones.

Por ello la interpretación de aquellos dos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo ' en los pilares tradicionales de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando', sino también sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, dibet sentire incomodum' SSTS. 525/2005 de 27.4 , 948/2005 de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resulten perjudicados. La STS. 1987/2000 admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal 'bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener esta la posibilidad de incidir sobre la misma', lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo mencionada más arriba.

Partiendo de las anteriores consideraciones entendemos que si bien la Aseguradora Mutua Pelayo estaría legitimada por el pago al perjudicado para el ejercicio de las acciones civiles respecto del acusado, sin embargo la acción que se ejercita frente al Sr. Marcos , al considerarle responsable civil subsidiario no puede ser acogida, puesto que el acusado si bien era empleado del primero, también en forma indirecta realizaba su función en beneficio de la Aseguradora, y si esta había confiado en su agente de seguros, era por su buen hacer, lo que incluían necesariamente la contratación de auxiliares para el desempeño de su actividad.

Por otro lado se considera que la actuación del acusado, aprovechándose de su condición de empleado, realizando una actividad que no reportaba beneficio a su empleador, a espaldas de este, sin utilizar los medios informáticos que estaban previstos, sirviéndose de unos impresos para fingir la contratación con un tercero de un plan de pensiones, el cual no iba a ser fiscalizado por Pelayo en ningún momento, dado que las aportaciones se habían realizado en metálico, y la ocultación de las mismas impedía el control del Sr. Marcos o de la Mutua Pelayo, constituyen actuaciones que no se encuentran dentro de la esfera de su actividad como empleado, y por ello no cabe la aplicación del artículo 120 del Código Penal , y no ha lugar a la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria solicitada.

CUARTO.-Se imponen al acusado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales causadas, incluidas las relativas a la acusación particular, declarando de oficio las del actor civil

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSa Clemente , con su conformidad , como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil ,en concurso medial con un delito continuado de estafa , a las penas de VEINTIÚN MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 9 MESES con una cuota de seis euros, y por el delito de falsedad, y 1 AÑO DE PRISIÓN Y MULTA DE SEIS MESES con una cuota de seis euros , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al abono de las costas procesales, declarando de oficio las relativas al actor civil.

No procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria exigida a Marcos .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.