Sentencia Penal Nº 45/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 41/2013 de 13 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00045/2014

-

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

N85850

N.I.G.: 30016 37 2 2013 0502472

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000041 /2013

Delito/falta: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

ROLLO Nº 41/2013

SENTENCIA Nº. 45

Iltmos. Sres.:

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. José Francisco López Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a trece de Febrero de dos mil catorce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, con sede en Cartagena, la causa a que se refiere el presente Rollo nº 41 de 2013, dimanante del Procedimiento Abreviado iniciado por el Juzgado de Instrucción nº Cuatro de Cartagena con el nº 59/2010, por delito contra la salud pública, en la que son acusados Arsenio , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1969, hijo de Jesús Ángel y Brigida , natural y vecino de Cartagena, y en libertad provisional por esta causa; y Borja , con DNI NUM002 , nacido el NUM003 de 1977, hijo de Héctor y Marisa , natural y vecino de Cartagena, y en libertad provisional por esta causa, ambos representados por el Procurador Don Esteban Piñero Marín y defendidos por la Letrada Doña Violeta del Rey Mazón; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó auto en cuya virtud acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del título III, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió el instructor, con adopción de las medidas cautelares oportunas, dando traslado de todo ello a los acusados, a fin de que, en plazo legal, presentaran escrito de defensa; y, una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Murcia, dictándose auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, con asistencia de los acusados debidamente asistidos de su Letrada, estando presente asimismo la representante del Ministerio Público, cuyas manifestaciones constan en la correspondiente grabación audiovisual.

SEGUNDO.-En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de Arsenio y Borja , como autores de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, del inciso primero del artículo 368 del Código Penal , a las penas de 4 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2000 euros, y al pago de las costas procesales.

TERCERO.-La defensa de los acusados, en igual trámite, interesó la libre absolución de sus patrocinados.

Son hechos probados, y así se declaran, que el día 6 de abril de 2010, sobre las 13:50 horas, los acusados, Arsenio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Borja , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraban en las inmediaciones de una chabola situada en la C/ DIRECCION000 del BARRIO000 de Cartagena, lugar utilizado para la distribución de drogas y sustancias estupefacientes, realizando labores de vigilancia, por lo que, al percatarse de los agentes de la Policía Nacional, que patrullaban por la zona, comenzaron a proferir gritos de 'agua', 'agua', con el fin de alertar a las personas que se hallaban en el interior del inmueble, al tiempo que emprendían la huida, saliendo corriendo cada uno para un lado, dirigiéndose Borja hacia la chabola, siendo no obstante alcanzados por los agentes de la policía, que procedieron a su cacheo, ocupándoles los siguientes efectos que los mismos poseían para su ilícita distribución a terceros: a Arsenio , 14 papelinas de plástico con una sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser heroína, con una pureza de 56,7 %, 177 comprimidos con la etiqueta tranquimazin de una sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser alprazolam con un peso neto de 46,56 gramos, y una caja de tranxilium conteniendo 14 comprimidos de una sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser clorazepato; y a Borja , 20 papelinas de plástico con una sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser heroína con una pureza de 56,7 %, así como efectos aptos para la preparación de tales papelinas, tratándose de 14 recortes circulares de plástico y dinero en efectivo procedente de la venta de sustancias que hacía un total de 172,50 euros. El peso neto total de la heroína incautada a ambos acusados asciende a 4,32 gramos, siendo el valor de venta en el mercado ilícito de 484,67 euros, alcanzando en el mercado el alprazolam el valor de 656,67 euros y el clorazepato de 51,94 euros. Las sustancias relacionadas están incluidas en la lista IV del Convenio de Viena de 1971 y las listas I y IV de la Convención Única de 1961. Solicitado mandamiento de entrada y registro, el mismo fue acordado mediante auto debidamente motivado de 6 de abril de 2010, hallándose en el interior de la chabola, en una de las habitaciones y sobre una mesa, diversos recortes circulares de plástico junto con unas tijeras y una navaja.

Al tiempo de los hechos, ambos acusados eran toxicómanos, con dependencia a heroína, caso de Arsenio , y a cocaína y cannabis, caso de Borja , por lo que han seguido tratamiento.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos anteriormente relatados, declarados probados, son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal , de sustancias que causan grave daño a la salud, al concurrir en los mismos todos los elementos integrantes de dicha infracción penal, siendo responsables en concepto de autores, a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del referido texto legal , los acusados, Arsenio y Borja . Conclusiones éstas a las que llega el tribunal después de valorar en conciencia, tal como exige el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas.

Efectivamente, que, como se recoge en el relato de hechos probados, la 'chabola situada en al C/ DIRECCION000 ', del BARRIO000 de Cartagena, era un 'lugar utilizado para la distribución de drogas y sustancias estupefacientes' o, como vulgarmente se dice, era un 'garito', es un hecho reconocido por los propios acusados, que, en su defensa, alegan que fueron a ese 'garito' a 'pillar' droga, asegurando Arsenio que, después de haber terminado de 'pillar', se encontraba en las inmediaciones del inmueble esperando a que Borja terminara de 'pillar' en ese 'garito'; y asegurando éste que entró a 'pillar' su dosis y que, cuando estaba dentro metiéndose una raya y haciéndose un porro llegó el agente, momento en el que el dueño del 'garito', que identifica con el apodo de ' Chipiron ', salió huyendo por la puerta de atrás.

Y esa versión exculpatoria no sólo no se sostiene, sino que se revela falsa, siendo indudable que, como también se recoge en el relato de hechos probados, ambos acusados se encontraban en las inmediaciones de la chabola realizando labores de vigilancia y que incluso ellos mismos vendían droga, poseyendo las sustancia estupefaciente referida en el factum (comprimidos de tranquimazin -alprazolam- y de tranxilium -clorazepato- y heroína) para su distribución a terceros. A este respecto resultan esclarecedores los testimonios de los Policías Nacionales números NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 . Aunque la Letrada defensora, con un encomiable esfuerzo, en el ejercicio legítimo de la defensa, somete a dichos testigos a un minucioso interrogatorio, buscando algún resquicio que permita poner en duda la fiabilidad de dichos testimonios, sin embargo no lo consigue, resultando, en lo esencial, contundentes, coherentes y sin contradicciones, complementándose perfectamente entre sí y mereciendo absoluta credibilidad. Así, todos los referidos agentes, que componían las dotaciones Z-35 (los números NUM004 y NUM005 ) y Z-31 (los números NUM006 y NUM007 ), vienen a coincidir en señalar que, formando esas dotaciones, se hallaban patrullando por la referida zona del BARRIO000 , considerada zona de venta de droga -como dice el número NUM004 - o conflictiva en la que se trafica -como dice el número NUM006 -, y al ser vistos por dos personas, que luego resultaron ser los acusados, comenzaron a gritar 'agua, agua', para alertar, y salieron corriendo, cada uno para un lado de la calle, por lo que iniciaron su persecución, dando los componentes de la dotación Z-35 alcance a Arsenio , en medio de la calle -como precisa el número NUM004 - y la otra dotación, concretamente el número NUM006 , a Borja , que había salido corriendo en dirección a la chabola y todavía gritando 'agua' y otros improperios (como también precisa el agente número NUM005 ) antes de acceder al jardín o atrio de acceso al inmueble (ese agente NUM006 precisa que le dio alcance cuando se disponía a subir una escalera, compuesta por unos cinco escalones, que da al jardín de la vivienda; escalera que es obvio no se corresponde, como en un momento dado pretende hacer ver la Letrada, con los dos escalones que dan acceso a la puerta principal de la vivienda, que reflejan las fotografías obrantes a los folios 6, 29 y 52 de las actuaciones). Y a esos gritos de alerta y a esa actitud de salir corriendo se suma el dato del resultado del cacheo de los acusados, llevado a cabo por dichos policías tras darles alcance: a Jesús Ángel le fueron intervenidas catorce papelinas de plástico de color blanco tipo bomba, con peso aproximado de 4,3 gramos, tres de ellas en un bolso, cuatro en un bolsillo del pantalón y siete en el calcetín del pie derecho, 177 comprimidos de tranquimazin, repartidos en cuatro botes, uno de ellos abierto, y una caja de tranxilium conteniendo 13 comprimidos de ese producto, todos los referidos comprimidos en el bolso; y a Borja veinte papelinas de plástico blanco tipo bomba, idénticas a las que llevaba Arsenio , con un peso aproximado de 6,4 gramos, diez en el bolsillo izquierdo del pantalón, siete en el bolsillo derecho y tres en el puño de la mano derecha; catorce recortes circulare de plástico, aptos para la confección de las referidas papelinas, y 172,50 euros, distribuidos en tres billetes de 20 euros, seis de 10 euros, cuatro de 5 euros, cuatro monedas de 2 euros, 23 monedas de 1 euros y 3 monedas de 50 céntimos, recortes y dinero que llevaba en el bolsillo del pantalón (no olvidemos que, según Borja , aun se encontraba dentro del 'garito', acababa de 'pillar' -metida una raya y preparándose un porro-; también según el mismo, sus recursos económicos se limitaban a lo que conseguía en el campo o buscando chatarra, y aun así se le interviene aquella cantidad de dinero -además distribuida en la forma dicha- que, finalmente, el mismo, después de decir que no llevaba nada, a preguntas de su Letrada, viene a reconocer, afirmando que llevaba unos 100 euros, aunque sosteniendo que se trataba de un pago por recogida de naranjas). Las sustancias intervenidas, una vez analizadas resultaron ser alprazolam -tranquimazin- clorazepato -tranxilium- y heroína con una pureza del 56,7 %, arrojando el total intervenido de ésta, un peso neto de 4,32 gramos, en los términos que se recogen en el relato de hechos probados (v. informe toxicológico, no impugnado, obrante al folio 105 de las actuaciones) con un valor de venta en el mercado ilícito que también se recoge en dicho relato (v. informe de valoración, tampoco impugnado, obrante a los folios 111 y 112 de las actuaciones).

En cuanto a la calificación jurídica, señalar que se considera de aplicación el referido subtipo atenuado del artículo 368 del Código Penal , como con carácter subsidiario, para el caso de no ser absueltos los acusados, se plantea por la defensa en su informe final, porque, autorizando ese precepto la rebaja de la pena en atención a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción (v. STS 147/2011, de 3 de marzo ), en este caso, con relación al 'garito', no cabe establecer mayor vinculación de los acusados con el mismo que la señalada, esto es, que un día, el 6 de abril de 2010, ambos realizaban funciones de vigilancia; la venta de la sustancia estupefaciente que realizaban, que no puede considerarse sino al menudeo, no aparece concertada con el 'propietario' o los 'propietarios' del garito (repárese en que el Ministerio Fiscal no lo mantiene así, sosteniendo en su escrito de acusación, cuyas conclusiones eleva a definitivas en el plenario, que 'Una vez fueron alcanzados los acusados, se les ocuparon los siguientes efecto que los mismos poseían para su ilícita distribución a terceros:'); y que ambos acusados eran toxicómanos, con dependencia a heroína, caso de Arsenio , y a cocaína y cannabis, caso de Borja , por lo que han seguido tratamiento (v. informes aportados con el escrito de defensa, folios 151 y 152 de las actuaciones).

SEGUNDO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

TERCERO.-Por lo que se refiere a las consecuencias penológicas, resulta de aplicación la regla sexta del ordinal 1 del artículo 66 del Código Penal , que permite al tribunal recorrer toda la banda punitiva, argumentando en base a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. De este modo, teniendo en cuenta lo ya expuesto en el primero de los fundamentos de esta resolución y concretamente en su último párrafo y que los hechos se remontan al 6 de abril de 2010, habiendo transcurrido ya casi cuatro años, en un procedimiento que no presenta, en modo alguno, especiales dificultades, procede imponer la pena de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 600 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días. Precisar que esta responsabilidad subsidiaria, impuesta conforme a lo dispuesto en dicho artículo 53 del Código Penal , es procedente aunque la misma no haya sido solicitada por el Ministerio Fiscal, pues es de imposición legal y no exige solicitud expresa de la acusación (v. SSTS de 4 de diciembre de 2002 -nº 2060/2002, rec. 888/2001 -, y de 4 de marzo de 2004 -nº 252/2004, rec. 769/2003 -).

CUARTO.-Las costas del procedimiento se imponen a los condenados por imperativo de lo dispuesto en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Arsenio y a Borja , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 600 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días, y al pago de las costas procesales por mitad.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a los acusados el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.

Comuníquese esta resolución a los registros correspondientes.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que, en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma cabe interponer recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciados, mandamos y firmamos.