Sentencia Penal Nº 45/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 32/2013 de 10 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00045/2014

Rollo: 0000032/2013

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCIÓN N. 3 de OURENSE

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0002920/2010

SENTENCIA Nº 45/2014

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

Dª ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

Magistrados/as

D. MANUEL CID MANZANO

Dª AMPARO LOMO DEL OLMO

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En OURENSE a diez de Febrero de dos mil catorce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial, el Rollo de Sala número 0000032/2013, procedente de Diligencias Previas nº 0002920/2010 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ourense y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado por el delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, contra Jose Carlos , NIE NUM000 , nacido en Colombia el NUM001 /1987, hijo de Anton y Andrea , y Eusebio , NIE NUM002 , nacida en Palmira Valle (Colombia) el NUM003 /1978, hijo de Luis y Juana , ambos vecinos de esta capital y en libertad provisional por esta causa; representados por las Procuradoras Dª MARIA JOSE CONDE GONZALEZ y Dª BLANCA PEDRERA FIDALGO y defendidos por los Letrados D. RAMON PEREZ NOVOA y D. JOSE ANTONIO SOMOZA BLANCO. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª AMPARO LOMO DEL OLMO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron en virtud de Atestado nº NUM004 de la U.O. Policía Judicial - E.D.O.A - de la Comandancia de la Guardia Civil de Ourense, que dio origen a la causa de Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 2920/2010 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ourense, por un presunto delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud.

Practicadas las oportunas diligencias, por Auto de 16/11/2012, se decretó la apertura de juicio oral contra Jose Carlos y Eusebio , así como otro más en situación de rebeldía, por un delito contra la salud pública y se señaló como órgano competente para su enjuiciamiento a esta Audiencia Provincial. Previos los trámites de rigor, en fecha 10/10/2013 se remitieron las actuaciones a esta Sección Segunda, se formó en su virtud el Rollo de Sala nº 32/2013, de referencia, y se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el 30/01/2014 y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a ambos acusados las penas de 4 años de prisión y 30.000 euros de multa a cada uno, con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como un tercio de las costas a cada uno.

TERCERO.-Por las defensas de los acusados se solicitó la libre absolución de su patrocinado; asimismo, la defensa del acusado Jose Carlos considera que si los hechos fueran constitutivos de un delito de tráfico de drogas lo sería en grado de tentativa del Art. 368 en relación con el 16 y 62 del Código Penal , solicitando en este caso la pena de 2 años de prisión.

ÚNICO.- Se declaran probados los siguientes hechos: El día 28 de junio de 2010, la Unidad de Análisis de Riesgo de la Guardia Civil de Aeropuerto de Barajas comprobó que el envío postal NUM005 , procedente de Costa Rica, cuyo remitente era Jesús María , y su destinataria Alejandra , con domicilio en la CALLE000 NUM006 , NUM007 de Orense, contenía algún tipo de sustancia estupefaciente, por lo que solicitaron autorización judicial para la entrega controlada del mismo, que les fue concedida mediante auto del Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid de fecha 29 de junio de 2010 .

Tras comprobarse por la Unidad Orgánica de Policía Judicial de Orense que la destinataria del paquete no residía en el domicilio indicado solicitaron de nuevo autorización judicial para la apertura del paquete y la extracción de la sustancia que pudiera haber en su interior. La misma se obtuvo mediante resolución del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, procediéndose a la apertura del paquete en las dependencias del Juzgado de Instrucción nº 3 de Orense por su titular, y bajo la fe de la Secretaria Judicial, con asistencia del Ministerio Fiscal y de dos miembros de la Policía Judicial el día 8 de julio de 2010. Al procederse a la misma, se comprobó que contenía una cajita en forma de corazón de color cobre, en cuyo interior a su vez se encontraba una sustancia de color blanco que, tras ser analizada, resultó ser cocaína, con un peso total de 232,300 gramos, una pureza del 50,46% y un valor en el mercado de 15.715,10 euros para el caso de su venta por gramos y de 24.552,54 euros en caso de venta por dosis.

El día 8 de julio de 2010 agentes de la Guardia Civil se personaron en el domicilio que figuraba en el paquete para efectuar la entrega, y, al no hallarse nadie en el mismo, dejaron un aviso en al buzón para que pasaran a recogerlo en las oficinas de correos.

Sobre las 19,35 horas del día 8 de julio de 2010 se personó en las mismas el acusado, Jose Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad colombiana y residencia legal en España, con intención de recoger el paquete, no siéndole entregado por carecer de DNI y autorización de quien figuraba como destinataria. El acusado volvió a presentarse el sábado 24 del mismo mes, no siéndole entregado tampoco en esta ocasión, al hallarse en otras dependencias, señalándole que pasara de nuevo el siguiente lunes. Este día- 26 de julio- acudió finalmente a las oficinas de correos una tercera persona, que no ha podido ser juzgada por hallarse en situación de rebeldía, portando el DNI original de la persona que figuraba como destinataria del paquete, documento que le había facilitado el también acusado Eusebio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, tras sustraérselo a Alejandra , persona que en ningún momento había accedido a su entrega. Este día el acusado Eusebio fue quien trasladó en su vehículo a la persona mencionada, a la que esperaba en el exterior de las dependencias de correos.

Los dos acusados mencionados eran los auténticos destinatarios del paquete, estando destinada la sustancia que contenía a su distribución a terceros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal .

Como ya ha señalado esta Sala en anteriores resoluciones, dicha figura delictiva, consistente en la conducta de tenencia preordenada al tráfico, cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas precisa la concurrencia de los requisitos traducidos en: a) un elemento del tipo objetivo, traducido en la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte o tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de dichas conductas sea alguna de las sustancias de las recogidas en los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas; y c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sustancias en cuestión.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de abril de 2004 , en los supuestos de tenencia preordenada al tráfico es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas. Y reiterada Jurisprudencia de la Sala viene induciendo el fin de 'traficar' con la droga a partir de cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias, como pueden ser las modalidades de la posesión, el lugar en el que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia está destinada al tráfico.

SEGUNDO.- En nuestro caso, y atendida la prueba practicada en las actuaciones, valorada en las condiciones de oralidad, inmediación y contradicción, resulta debidamente acreditada la concurrencia de tal infracción en los que respecta a ambos acusados.

Así, debe partirse de que resulta incuestionada la existencia de un paquete procedente de Costa Rica, que contenía en su interior una cantidad de más de 200 gramos de cocaína. Así mismo, que, pese a figurar como destinataria del mismo una mujer llamada Alejandra , la dirección correspondía al domicilio del acusado Jose Carlos . Éste, pese a alegar su desconocimiento acerca del mismo, así como de su contenido, acudió sin embargo hasta en dos ocasiones a fin de recogerlo a las dependencias de correos, circunstancia que resulta acreditada, no sólo a través de la testifical practicada en los agentes de las Guardia Civil que efectuaban la correspondiente vigilancia, sino por el propio reconocimiento del acusado. No resulta verosímil que fuera la mera curiosidad la que moviera al mismo a dirigirse a las oficinas de correos para recoger un paquete que ni era para él ni conocía lo que contenía.

Ha resultado acreditado, tanto por el reconocimiento parcial del acusado, como por la testifical practicada en la persona de Alejandra -persona que figuraba como destinataria formal del envío- que le pidió en varias ocasiones su DNI, porque de otro modo no le podían hacer la entrega en correos; Resultó dicha testigo bien contundente, relatando cómo Jose Carlos la llamó para pedirle un favor, que había pedido un paquete a Colombia -que era suyo, por tanto- y que no quería que llegara a su casa, y si podía recogerlo ella; también le manifestó que eran una fotos. Y como quiera que ella se negara, el acusado la llamó de manera insistente, circunstancia que no se comprende si, como señala aquél, nada sabía del repetido paquete ni era su destinatario.

Tales circunstancias ponen de manifiesto que realmente el envío iba dirigido a Jose Carlos , así como al coacusado Eusebio , circunstancia esta última que cabe inferir de la misma prueba ya referida, y que se analizará a continuación.

Así, debe partirse de la relación que existía entre Eusebio y Alejandra , al ser esta última amiga de la hermana del acusado y tener más trato con él, relación que debió aprovechar el acusado para facilitar a Jose Carlos los datos correspondientes a la misma, así como su número de teléfono, no resultando verosímil que este último lo obtuviera, como señala, a través de Facebook.

De la testifical practicada en la persona ya citada resulta que Eusebio también la requirió para que le facilitara su DNI y así poder ir a recoger el envío; y no se limitó solo a eso, sino que incluso le sugirió que les diera el carnet a él y a Jose Carlos y luego pusiera una denuncia manifestando que se lo habían robado. Tras insistir y no obtener respuesta positiva por parte de la mencionada, Eusebio finalmente se hizo con el documento, una noche que ambos coincidieron en la discoteca en la que el acusado trabajaba, reconociendo a la misma el día siguiente que el mismo se hallaba en su poder. Fue tal actuación decisiva para poder obtener la entrega del paquete, habida cuenta que se precisaba la exhibición del DNI de la persona que figuraba como destinataria.

Al hilo de lo anterior, significar cómo también ha resultado evidenciado que el acusado al que nos referimos fue la persona que trasladó a un tercero el último día referido en el relato fáctico-día que finalmente se efectuó la entrega- a las dependencias de correos, esperándole en el exterior. Este extremo fue puesto de manifiesto a medio de testifical del agente de la Guardia Civil instructor del atestado, que señaló a Eusebio como la persona que se hallaba en el exterior de las dependencias de correos el día 26 de julio mientras un tercero entraba a recoger el paquete, esperando en un vehículo, que arrancó para marcharse del lugar cuando se percató de la presencia de los agentes que ya habían procedido a la detención del anteriormente mencionado.

Constatada la participación de ambos acusados, ninguna duda cabe de que la sustancia aprehendida estaba destinada al tráfico. Y ello -que ni siquiera ha resultado cuestionado por las defensas -, habida cuenta en primer término de la cantidad intervenida, 232,300 gramos de cocaína, con una pureza del 50,46%, sustancia que no podría estar destinada al autoconsumo, que tampoco ha sido alegado. La forma en la que la misma fue intervenida, en un paquete remitido desde Costa Rica a nombre de tercera persona ajena a estos hechos, y, en fin, siendo sus destinatarios personas que no cuentan con medios económicos que les permitan hacer frente al coste de la sustancia adquirida y que no cabe sino suponer destinada a la venta como ilícito medio de vida. Al efecto, y en lo que hace al acusado Eusebio , se puso de manifiesto en el acto del plenario que incluso sufraga los estudios de una hermana en Santiago, gasto al que no puede hacer frente con su trabajo como DJ en una discoteca.

TERCERO.-Resta por examinar la cuestión planteada por la defensa de Jose Carlos , que en fase de conclusiones efectuó modificación en el sentido de que la infracción sea apreciada en grado de tentativa.

Al respecto, cabe recordar la jurisprudencia del TS (así STS de 12.12.01 y 03.06.05 en referencia a las de 26.03.97 y 21.06.99 , entre otras), que señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor, y sostiene que cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el o los acusados no han llegado a tener disponibilidad, ni aun potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata.

Es decir, que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa ( art. 16.1 CP ) cuando dicha tenencia efectiva y libre no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor.

Asimismo se predica que en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado, o no resulte acreditado lo contrario, que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, bien por haberse solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero:

1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero

2º) sin ser el destinatario de la mercancía

3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Así SSTS de 26.03.97 , 03.03 y 21.06.99 o 12.05.01 )'. Requisitos todos ellos que deben concurrir conjuntamente.

'Cuando, remitida la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte, el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico ( Sentencias de 15.11.00 , 20.01.01 y 29.01.01 , entre otras muchas), y que cuando el acusado llega a hacerse cargo de la droga se considera el delito como consumado dado que el acusado ha dispuesto de la posesión material de la droga, posesión directa e inmediata preordenada al tráfico que configura la acción típica prevenida en el art 369 del CP/1995 ( SSTS de 19.01.01 , y 02.05.01 ).'

Atendidas las circunstancias concurrentes en el presente supuesto, en el que resulta patente que ambos acusados eran los reales destinatarios de la droga que contenía el paquete remitido desde Costa Rica, el delito debe entenderse como consumado, no cabiendo acoger la tesis de la defensa.

CUARTO.- Son responsables en concepto de autores de dicho delito los acusados, Jose Carlos y Eusebio , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran.

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndose a los acusados la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 15.715,10 euros, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , responderán los acusados por partes iguales del pago de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados, Jose Carlos y Eusebio , como autores responsables de un delito contra la salud pública, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 15.715,10 euros, con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago para cada uno de ellos, así como al pago de las costas causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.