Sentencia Penal Nº 45/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 107/2013 de 16 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Srs.

Dª. Yolanda Alcázar Montero

Presidente

D. Nicolás Acosta González

Dª. Pilar Verástegui Hernández

Magistrados

En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de mayo de 2.014.

Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Las Palmas de Gran Canaria, el presente Rollo nº 107/2013 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado 67/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, seguido por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA y delito CONTRA LA SEGURIDAD VIAL, contra Victorio (nacido en Santa Cruz de Tenerife el NUM000 de 1982, con D.N.I. nº NUM001 ), representado por el Procurador Sr. Cantero Brosa y asistido del Letrado Sr. Quintana Guerra, y contra Juan Francisco (nacido en Santa Cruz de Tenerife el NUM002 de 1973, con D.N.I. nº NUM003 ), representado por el Procurador Sra Ayala Domínguez y asistido por el Letrado Sr. Martín Patiño, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y siendo ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Yolanda Alcázar Montero.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 14 de mayo de 2014 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones provisionales, salvo respecto a la condena de Victorio , y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en relación con el art 374 CP , e interesó la condena de los acusados como autores de dicho delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera a Juan Francisco la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo de la condena y multa de 17.592,78 euros con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria, y a Victorio la pena de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena e igual multa, solicitando asimismo la condena de este último como autor de un delito contra la seguridad tráfico del art 384.2 CP , con la agravante de reincidencia del art 22,8º CP , a la pena de 24 meses multa con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art 53 CP . Solicitando se decretara el comiso de la sustancia y dinero intervenidos

SEGUNDO.- Las Defensa del acusado Juan Francisco modificó sus conclusiones provisionales y mostró su conformidad con el escrito del Ministerio Fiscal; la defensa de Victorio elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó la libre absolución de su patrocinado.

RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que sobre las 19:15 horas del día 1 de marzo de 2012, el acusado Victorio , mayor de edad, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia en cuanto ejecutoriamente condenado en virtud de Sentencia firme de fecha 2 de diciembre de 2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Los Llanos de Aridane a la pena de 8 meses de multa y 32 días de trabajos en beneficio de la comunidad por un delito de conducción sin licencia o permiso cometido el 26 de noviembre de 2010, conducía el vehículo Seat León matrícula ....-FQN por la calle Industrial José Sánchez Peñate de Las Palmas de Gran Canaria (Las Palmas) sin el correspondiente permiso o licencia que le habilitara legalmente para ello, por no haberlo obtenido nunca, viajando en el interior del vehículo el también acusado Juan Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Que el acusado Juan Francisco llevaba escondido dentro del pantalón un paquete conteniendo 99,26 gramos de cocaína con una riqueza media en cocaína base del 79,64%, cuyo destino era su distribución entre terceras personas.

La cocaína incautada hubiera alcanzado en el mercado un precio de 5.816,26 euros.

No ha resultado probado que el acusado Victorio hubiera llegado a un acuerdo previo con Juan Francisco para el transporte y adquisición de la referida sustancia, ni que conociera que éste último portaba la misma.

Al acusado Victorio le fueron intervenidos 1.918,35 euros y 8,54 gramos de haschish destinados a su propio consumo.

Realizado un análisis de orina a Juan Francisco tras su detención el resultado dio positivo en cocaína y cannabis.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos, en primer lugar, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo, a saber: tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud con ánimo de transmitirla a terceros.

A dicha conclusión se llega valorando en conciencia tanto la declaración del propio acusado Juan Francisco como la de los Agentes actuantes, en especial el Agente con carnet profesional nº NUM004 , que es quien efectuó el cacheo de aquél una vez fue parado el turismo en un control preventivo.

Efectivamente, Juan Francisco admitió que era conocedor de que estaba en Las Palmas de Gran Canaria para adquirir cocaína y transportarla a La Palma a fin de distribuirla entre terceras personas, reconociendo que portaba la sustancia estupefaciente dentro del pantalón cuando fue cacheado por el citado Agente. Afirmó Juan Francisco que el coacusado Victorio estaba de acuerdo con él y que la cocaína la había adquirido éste y que él era el encargado de transportarla a La Palma.

Victorio negó que hubiera llegado a acuerdo alguno con Juan Francisco sobre el transporte de la cocaína y manifestó que se encontró al coacusado, al que conocía de vista de La Palma, que ambos estaban pasando unos días en Las Palmas, y que aquél lo acompañó a Arucas a comprar un turismo. Añadió que el dinero que llevaba encima era parte de una indemnización recibida a raíz de un accidente de tráfico, tal y como ya manifestara en fase de instrucción (folio 27). Y , por último, relató Victorio que el hachís que le fue incautado era para su consumo, lo que resulta razonable a juicio del Tribunal, dada la escasa cantidad de dicha sustancia (8,54 gramos), y los informes médico forenses que figuran en la causa. Así, en el de fecha 3 de marzo de 2012 (folio 29) se hace constar que, según refiere el informado, el mismo consumía hachís desde hacía quince años; y en el de fecha 14 de marzo de 2012 (folio 45) se señala que los resultados de los análisis practicados muestran presencia de cannabinoides, lo que determina, según el citado informe, el consumo de la sustancia referida.

La cuestión que se plantea es el valor probatorio de la declaración incriminatoria del coimputado en causa criminal. A este respecto el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de Octubre de 2005 (EDJ 2005/165896) expone la siguiente doctrina que transcribimos por su claridad, por recoger la doctrina del Tribunal Constitucional a este respecto y por su relación con el caso enjuiciado:'.Como ha declarado el Tribunal Constitucional, en Sentencia núm. 142/2003 (Sala Segunda), de 14 julio , para poder valorar debidamente esta alegación del demandante de amparo resulta preciso acudir a nuestra doctrina sobre el derecho a la presunción de inocencia cuando la condena se ha dictado con base en las declaraciones de coimputados. Como tuvimos ocasión de recordar ( STC 125/2002, de 20 de mayo , F. 3, con remisión a la doctrina sentada anteriormente por este Tribunal en las SSTC 153/1997, de 29 de septiembre, F. 6 ; 49/1998, de 2 de marzo, F. 5 ; 115/1998, de 1 de junio, F. 5 ; 68/2001, de 17 de marzo , F. 5 b); 182/2001, de 17 de septiembre, F. 6 ; 2/2002, de 14 de enero, F. 6 ; 57/2002, de 11 de marzo , F. 4, y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de 25 de febrero de 1993, caso Funke c. Francia , § 44), la declaración de un coimputado es sospechosa cuando se trata de la única prueba de cargo en la medida en que el acusado, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente, en virtud de sus derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE , que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa.

Por ello hemos exigido al menos una mínima corroboración de las declaraciones de los coimputados cuando dichas declaraciones son las únicas pruebas de cargo en las que se basa la Sentencia condenatoria. Así, recientemente, en la STC 233/2002, de 9 de diciembre , F. 3. Con respecto a lo que constituya esa mínima corroboración hemos advertido también que en sede constitucional no nos es posible exigir una corroboración plena, pues determinar si unas pruebas o datos corroboran plenamente una declaración implica necesariamente una valoración de tales datos o pruebas que nos está vedada; y tampoco hemos ofrecido una definición de lo que haya de entenderse por corroboración más allá de la idea de que la veracidad de la declaración de un coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis efectuado caso por caso, la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no (entre otras, SSTC 181/2002, de 14 de octubre, F. 3 , y 207/2002, de 11 de noviembre , F. 2, entre las últimas).

Por nuestra parte, hemos dicho ( SSTS 23/2003, de 21 de enero , y 413/2003, de 21 de marzo ), que los rasgos que la definen son:

a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia.

c) La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración.

d) La valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso'.

Por tanto, es esencial para conceder credibilidad a la declaración de Juan Francisco la existencia de datos que corroboren, al menos de manera genérica, dicha declaración. Y tales datos no constan en la presente causa.

Cierto es que Juan Francisco no tiene ningún motivo para perjudicar a Victorio , quien admitió en el acto del juicio oral que no tenía mala relación con aquél. Pero no existe indicio alguno, salvo que ambos iban en el mismo turismo, que corrobore la declaración de aquél y, en definitiva, permita concluir al Tribunal, sin género de duda, que éste había llegado a un acuerdo con Juan Francisco para la adquisición y transporte de la cocaína.

En primer lugar, la declaración de Juan Francisco no ha sido persistente a lo largo de la causa, pues tanto en dependencias policiales (folio 12) como ante el Juzgado de Instrucción (folio 24) admitió haber adquirido él la droga en el sur de la isla para su consumo, afirmando que el dinero que llevaba Victorio era para adquirir un vehículo, lo que coincide con lo manifestado por éste. Es en el acto del juicio oral cuando Juan Francisco implica directamente en la adquisición de la sustancia a Victorio , señalando que éste le pagaba cierta cantidad por transportarla a La Palma, y precisando que la cocaína la llevaba Victorio y que, al ver a los Agentes, éste le entregó el paquete, momento en el que Juan Francisco se lo escondió dentro del pantalón.

Por otro lado, los Agentes actuantes no observaron que Victorio entregara algún objeto a Juan Francisco , ni que éste se escondiera algo rápidamente, como sostiene este último. Además, Victorio dio una explicación sobre el origen del dinero que portaba, ya que afirmó haberlo recibido tras una indemnización de tráfico, si bien no acreditó documentalmente tal circunstancia. Y el lugar en el que llevaba oculto el paquete Juan Francisco (en la ingle, dentro de la ropa) no era de fácil acceso estando sentado en el turismo y realizando un movimiento rápido de introducción en el pantalón ante la presencia policial, como narró el propio Juan Francisco que sucedió.

Todos estos elementos hacen dudar al Tribunal, de forma que, al no haber quedado acreditado, sin margen de duda, que Victorio participara en la adquisición y transporte de la sustancia incautada, procede, en virtud del principio 'in dubio pro reo', su absolución del delito contra la salud pública del que se le acusa.

SEGUNDO.- En el delito contra la salud pública por tráfico de drogas el tipo subjetivo viene integrado por el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del delito y por el ánimo o intención de destinarlo a alguna de las finalidades o actividades previstas en la descripción del tipo objetivo. Este ánimo no es normalmente objeto de prueba directa, y su existencia se obtiene a través de un proceso inferencial basado en datos objetivos previamente acreditados (TS Sala 2ª, S 11-7-2005, EDJ 2005/116886).

En el presente caso ha resultado probado, según lo expuesto, que Juan Francisco portaba oculta la cocaína incautada. Deducir de estos datos la concurrencia del referido elemento subjetivo es sin duda un proceso racional, pues es evidente que aquél que accede a transportarla a sabiendas de lo que lleva encima, conoce la sustancia que facilita y tiene voluntad de destinarla al tráfico ilícito lo cual integra la conducta descrita en el artículo 368 tanto en el aspecto objetivo como en el subjetivo. Y es el propio Juan Francisco quien manifestó en el juicio oral que conocía el destino de la sustancia incautada.

Asimismo, resulta probado que la sustancia entregada es cocaína a tenor de lo dispuesto en el informe emitido por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas (que se encuentra unido al folio núm. 63 de las actuaciones), con los pesos y purezas reflejadas en los hechos probados. Siendo la cocaína sustancia que causa grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 18-6-02 , 16-5-02 15-4-02 , 10- 4-02 , 4-4-02 , 27-3-02 ... etc.) y que aparece en la relación de sustancias prohibidas incluidas en el Anexos de la Convención Única de Naciones Unidas de 1961, suscrito por España.

TERCERO.- En segundo término, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la seguridad del tráfico previsto en el art 384 CP, párrafo segundo del Código Penal .

Tras la reforma introducida por la L.O. 15/2007, el art. 384 del Código Penal comprende diversas modalidades punibles: a) la de conducir un vehículo de motor o ciclomotor sin vigencia del permiso o licencia (debido a la 'pérdida total de los puntos asignados legalmente'); b) la de conducir un vehículo de motor o ciclomotor infringiendo la decisión judicial de privación temporal ('cautelar') o definitiva del permiso o licencia; y, c) la de conducir un vehículo de motor o ciclomotor careciendo de permiso o licencia de conducción por no haberlo obtenido nunca.

La última de tales modalidades es la cometida por el acusado Victorio , al conducir el turismo Seat León, matrícula ....-FQN , sin haber obtenido el permiso de conducir, tal y como él mismo reconoció en el acto del juicio oral y en dependencia policiales (folio 15), así como en instrucción (folio 104). Efectivamente, como manifestó el Agente nº NUM005 en el acto de la vista, el acusado les reconoció que no tenía permiso de conducir, lo que comprobaron con los archivos de la Dirección General de Tráfico, tal y como consta en el atestado (folio 2). Además, consta información de la Dirección General de Tráfico (folio 83) en la que expresamente se señala que Victorio no tiene permiso de conducir.

Esta figura penal, como las restantes recogidas en el citado precepto, ha sido extensamente criticada entre los tratadistas por no comportar 'per se' peligro alguno en el tráfico vial y comparte con las demás del precepto el común denominador de la acción típica consistente en la conducción (lo que supone, en sí, la naturaleza tales injustos como delitos de mera actividad) y también comparte su estructura como delito doloso (el dolo del autor debe abarcar el conocimiento de la pérdida de vigencia de permiso o licencia o su carencia).

Por tanto, el tipo se consuma con la conducción del vehículo sin haber obtenido el carnet de conducir, lo que ha de ser abarcado por el dolo del autor, elemento subjetivo que concurre en el presente caso, pues el propio acusado era consciente de ello, según manifestó, habiendo sido, además, condenado por el mismo delito con anterioridad, e incluso con posterioridad, a la comisión de estos hechos.

A este respecto, la STS núm. 1032/2012, de fecha 30 de diciembre de 2012 , señala que ' el nuevo tipo responde a la idea de preservar el bien jurídico protegido, la seguridad vial, de todos aquellos que se aventuran a conducir un vehículo de motor sin haber obtenido un permiso, precisamente por el plus de peligrosidad que entraña para el resto de los usuarios de las vías públicas la conducción de vehículos por quiénes no hayan acreditado una mínima aptitud para su manejo. Se protege, así pues, no tanto el control por parte de la Administración Española de las habilitaciones para conducir, como el bien jurídico 'seguridad vial' que sólo se puede presumir puesto en peligro cuando quien pilota el vehículo de motor no ha demostrado nunca las capacidades mínimas para realizar tal actividad.'.

La naturaleza jurídica, por tanto, es la de un delito de peligro abstracto que no exige que se haya puesto en peligro de forma concreta ninguno de los bienes jurídicos cuya tipificación trata de proteger, siendo al mismo tiempo un delito de mera actividad que se comete por el solo hecho de conducir sin haber obtenido el permiso, siendo el bien jurídico protegido, como decimos, la seguridad en el tráfico rodado y, por extensión, la vida e integridad física de los usuarios.

CUARTO.- De tales delitos resultan responsables, en concepto de autores, los acusados Juan Francisco , respecto del delito contra la salud pública, y Victorio , del delito contra la seguridad del tráfico, por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en su ejecución ( artículos 27 y 28 del Código Penal ), tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, según lo expuesto en los Fundamentos anteriores.

QUINTO.- En la ejecución del delito contra la seguridad del tráfico concurre la agravante de reincidencia prevista en el art 22.8ª CP , al haber sido condenado Victorio previamente a la comisión de estos hechos (1 de marzo de 2012), por sentencia firme de fecha 2 de diciembre de 2010 , por un delito previsto en el art 384 CP cometido el 26 de noviembre de 2010, a la pena de 8 meses de multa y 32 días de trabajos en beneficio de la comunidad. Ha tomarse, a estos efectos, como punto de referencia para determinar la existencia de antecedentes penales no cancelados la fecha de comisión de los hechos, conforme establece la Jurisprudencia (v.gr. STS de 7 de noviembre de 2007 , EDJ 2007/206060), ya que el citado art 22.8ª CP señala que concurre reincidencia cuando 'al delinquir' el culpable ya hubiera sido condenado ejecutoriamente.

La defensa de Juan Francisco solicitó en su escrito de conclusiones la aplicación de la atenuante prevista en el art 21,2ª CP . Sin embargo, en trámite de conclusiones la defensa mostró su conformidad con el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, por lo que no es procede entrar en su análisis. En cualquier caso, la pena solicitada por el Ministerio Fiscal se encuentra en el mínimo legal, por lo que la apreciación de la atenuante sería irrelevante a efectos penológicos.

SEXTO.- Al tratarse la cocaína de una sustancia que causa grave daño a la salud, la pena tipo prevista en el art 368 del Código Penal es de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Teniendo en cuenta que la petición del Ministerio Fiscal es de tres años de prisión, por aplicación del principio acusatorio, y dada la conformidad mostrada por la defensa, procede imponer dicha pena.

Respecto a la pena de multa, teniendo en cuenta que el valor de la cocaína ( art 377 CP ) ascendería en el mercado a 5.816,26 euros, según los criterios de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes ( STS 24 octubre 2007 , EDJ 2007/199782), se fija su importe en la cantidad de 17.592,78 euros con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria, en atención igualmente a la conformidad de las partes.

Asimismo, procede imponer al acusado Juan Francisco la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal y lo dispuesto en el art 56 del Código Penal .

Respecto del delito contra la seguridad del tráfico, el art 384, párrafo segundo del Código Penal prevé una pena de prisión de tres a seis meses, multa de doce a veinticuatro meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días. El Ministerio Fiscal solicitó la imposición de la pena de multa, por lo que, al ser menos gravosa que la de prisión, y en atención al principio acusatorio, procede imponer la misma. Al concurrir la agravante de reincidencia ha de imponerse la pena en su mitad superior ( art 66,3ª CP ), considerándose proporcionada a las circunstancias del caso y del autor la pena de dieciocho meses y un día de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art 53 CP en caso de impago. Esta cuota se encuentra próxima al mínimo legal y no precisa de especial justificación, al no constar la actual situación económica del penado, el cual, en cualquier caso, no se encuentra en estado de indigencia.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Penal , en relación con el art 127 del mismo Cuerpo Legal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas.

El dinero intervenido a Victorio debe serle reintegrado, al ser absuelto del delito contra la salud pública que se le imputaba.

OCTAVO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta. Las costas del delito por el que ha sido absuelto Victorio se declaran de oficio

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Juan Francisco como responsable penal, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art 368, párrafo primero, primer inciso, del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE DIECISIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (17.592,78 euros), e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole asimismo al pago de la mitad de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Victorio como responsable penal, en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, de un delito contra la seguridad del tráfico previsto y penado en el art 384, párrafo segundo, del Código Penal , a la pena de dieciocho meses y un día de multa, con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art 53 CP , condenándole asimismo al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Asimismo debemos absolver y absolvemos a Victorio del delito contra la salud pública por el que era acusado, declarando de oficio una cuarta parte de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis.

Reintégrese a Victorio la suma de 1.918,35 euros que le fue intervenida.

Para el cumplimiento de las penas impuestas le será de abono a los penados el tiempo que hubieren estado preventivamente privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.