Sentencia Penal Nº 45/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 38/2014 de 16 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00045/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

PONTEVEDRA

ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA

Teléfono: 986805137/36/38/39

787530

N.I.G.: 36038 43 2 2013 0012731

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000038 /2014

Delito/falta: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Marcelino , Severino

Procurador/a: D/Dª ALEJANDRA FREIRE RIANDE, ALEJANDRA FREIRE RIANDE

Abogado/a: D/Dª MARIA PAZ RODRIGUEZ FRAGA, MARIA PAZ RODRIGUEZ FRAGA

SENTENCIA

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ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as

Dª NÉLIDA CID GUEDE

D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO

Dª Mª CRISTINA NAVARES VILLAR

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En PONTEVEDRA, a dieciséis de Diciembre de dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 004 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 38/2014, procedente de Juzgado de Instrucción nº 2 de Pontevedra con el nº 4211/13 y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD, contra Marcelino , D.N.I. NUM000 , nacido en Pontevedra el día NUM001 .1981 , hijo de Alexis y Hortensia , sin antecedentes penales y Severino , D.N.I. NUM002 , nacido en Montevideo el NUM003 -1976, hijo de Epifanio y Valle , sin antecedentes penales, representados ambos por la Procuradora Dª Alejandra Freire Riande y defendidos por la Letrad Dña. Mª Paz Rodriguez Fraga. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, , y como ponente la Magistrada Dª NÉLIDA CID GUEDE.

Antecedentes

UNICO:El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de dos delitos contra la salud pública del art. 368 párrafo primero y párrafo segundo del Código Penal y como autor del primer delito el acusado Marcelino y del segundo Severino , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando se imponga a cada uno de los acusados las penas de dos años de prisión, dos años de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 40 €, con un día de privación de libertad en caso de impago. Comiso de la sustancia y dinero intervenidos y pago de las costas.

El Tribunal declara probados los siguientes HECHOS:

1.- Sobre las 17,30 horas del día 8/11/2013, el acusado Marcelino , mayor de edad, sin antecedentes penales, vendió por 50 €, a Severino una cantidad de cocaína de 0,829 gramos, con un grado de pureza del 71,22% que fueron intervenidos al comprador.

2. -No consta probado que Severino , mayor de edad y sin antecedentes penales, vendiese en fecha anterior al 8/11/2013, un gramo de cocaína a Marcelino .

Fundamentos

PRIMERO. -el Tribunal no ha llegado a la convicción de que el acusado, Severino , sea autor del delito de que viene siendo acusado.

Fuera de las genéricas manifestaciones de los acusados relativas a la adquisición de droga para compartir entre ambos para conseguir mejor precio y que la droga adquirida la semana anterior al 8/11/13 no era de buena calidad, nada se ha probado acerca de que Severino un gramo de cocaína a Marcelino , por lo que, en virtud del principio de presunción de inocencia, procede la libre absolución de Severino de los hechos por los que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO. -Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art 368, 1 y 2 del CP . , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, (como es la cocaína), incluida en las Listas I y IV Anexas del Convenio Internacional de Estupefacientes, conforme a repetida jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre , 29 de noviembre y 21 de diciembre de 1990 y 18 de enero de 1991 , por todas).

A la conclusión de que los hechos ocurrieron en la forma que se hace constar en el relato fáctico se llega tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia.

La realidad de la existencia de transacción ha quedado acreditada por los testimonios coherentes, precisos y coincidentes de los Agentes de la Policía Local intervinientes con carnet profesional Num. NUM004 y NUM005 , prueba directa en cuanto a hechos de conocimiento propio que al estar prestadas con las garantías propias del acto constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia ( STS 248/96 de 2-4 ) y que refieren como el día de los hechos, cuando circulaban en un vehículo policial camuflado, vio el coche de Marcelino por la Avda. de Buenos Aires de Pontevedra y decidieron seguirle, que vieron como el acusado, conductor del vehículo entrega a Severino un envoltorio de color blanco y rojo y este 50 € , que portaba en su mano derecha, que interceptan al comprador sin perderle de vista y cuando aun portaba en su mano, intentando introducir en el bolsillo derecho del pantalón lo que Marcelino le había entregado (que resultaron ser dos envoltorios de plástico, una de ellas de color rojo y blanco, conteniendo cocaína ) y les manifiesta que la acababa de comprar a un amigo, añadiendo que realizan un acta de intervención firmada por el comprador en la que consta que no quiere decir a quien se la compró ya que es amigo suyo y que después de comprarla le intercepta la policía y interviene.

No resta credibilidad ni valor al testimonio de los policías que presenciaron el intercambio e incautan la cocaína, ni relevancia alguna en la convicción del Tribunal, lo manifestado por el comprador acerca de que no recuerda lo que firmó en el acta de intervención(aun cuando reconoce su firma obrante al folio 14), que firmó el acta de intervención porque estaba nervioso y solo quería irse y que piensa que la policía miente, pues, por un lado, no existe razón alguna para sospechar que los agentes de Policía pretendan realizar tal imputación faltando a la realidad y, por otro, no puede desconocerse la especial posición del adquirente, especialmente en este caso, en el que no figura como testigo sino como acusado, en otra operación de venta y, al respecto, las SSTS de 5/3/10 , 4/12/08 , 14/2/06 , entre otras, ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'.

No concurren en le presente caso, los requisitos del consumo compartido impune pretendido por la defensa que como señala la STS 26/6/06 , resumidamente, son los siguientes:

a) los consumidores han de ser adictos.

b) el proyecto de consumo ha de ser en lugar cerrado para evitar que terceros puedan acceder a la distribución o el consumo.

c) la cantidad de droga para el consumo ha de ser insignificante.

d) la coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño grupo de adictos.

e) los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas.

f) debe tratarse de un consumo inmediato como garantía de que la droga no llegue a terceros ajenos a los conciliados para su consumo.

En este supuesto, el acusado no ha probado ni intentado probar, siquiera ni cuándo debía consumirse la droga , ni el lugar previsto para dicho consumo, limitándose a decir que siempre consumen en su casa o en la de Severino , ni cantidad concreta llamando la atención el hecho, que se aviene mal con el requisito del consumo inmediato exigido, de que que la intervención se produzca precisamente en el portal de la vivienda de Severino , tras separarse ambos y ausentarse Marcelino a quien se detiene la día siguiente.

TERCERO. -El acusado, Marcelino , es responsable del delito señalado en concepto de autor, ya que es quien realiza los hechos descritos tal como se señala en los arts. 27 y 28 del CP .

A esta conclusión llega el Tribunal, tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto de juicio, en condiciones de oralidad, bilateralidad y contradicción con todas las garantías legales, en los términos previstos en el art 741 de la LECrim . que poseen un inequívoco signo contradictorio para enervar la presunción de inocencia, como se ha expuesto en el Fundamento de Derecho anterior.

CUARTO. -No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En concreto, del informe médico forense se deriva que Marcelino es consumidor de cocaína y cannabis sin que existan criterios de dependencia de ambas sustancias y para

que pueda apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, sería imprescindible, además, que constase acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16-10-00 , 6-2 , 6-3 y 25-4-01 , 19-6 y 12-702).

En orden a la pena a imponer. No concurriendo circunstancias modificativas y teniendo en cuenta la menor gravedad del hecho , de acuerdo con lo dispuesto en el art 66,6 del CP . y teniendo en cuenta que el art 368,2, del CP . permite la imposición de la pena inferior en grado a la prevista en el número anterior, de tres a seis años de prisión, se considera adecuada la imposición de la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIONy accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por lo que respecta a la multa, en atención a que tratándose de drogas que causan grave daño a la salud, la extensión de la multa será del tanto al triplo del valor de la droga, y en el artículo 377 marca diversos criterios para determinar ese valor: precio final, recompensa o ganancia obtenida o que hubiera podido obtener, procede la imposición de la MULTA

de 40 €, solicitada por el Ministerio Fiscal, con responsabilidad personal en caso de impago de dos días de privación de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el art 53 del CP .

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 374 y 301.1 del Código Penal , se acuerda el comiso de las sustancias estupefacientes de los distintos objetos y bienes intervenidos y por lo que se refiere al dinero incautado, solo se ha acreditado que 50€ provienen de la transacción y si bien no consta la procedencia del restante dinero intervenido, no puede afirmarse, sin lugar a dudas, que provenga del tráfico ilícito.

QUINTO. -Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito, o falta, de conformidad con lo dispuesto en el art 123 del CP ., procediendo la imposición, al condenado de la mitad de las costas procesales.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

ABSOLVEMOSa Severino del delito contra la Salud Pública de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas.

CONDENAMOSa Marcelino como autor responsable de un delito contra la Salud pública de sustancias que causan grave daño a la Salud del art 368,1 y 2 del CP . a la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISION,Multa de 40 €, con responsabilidad personal en caso de impago de dos días de privación de Libertad, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas.

Se acuerda el comiso de las sustancias estupefacientes de los distintos objetos y bienes y de la cantidad de 50€ del dinero intervenido.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.