Sentencia Penal Nº 45/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 493/2014 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00045/2015

ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA

Teléfono: 986805137/36/38/39

213100

N.I.G.: 36017 41 2 2007 0101943

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000493 /2014(77)-S

Delito/falta: CONTRA LA SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO

Denunciante/querellante: Maximiliano , Teofilo

Procurador: D FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ SOMOZA, CRISTINA MARÍA DEL RÍO RECOUSO

Abogado: D RAFAEL ABEL FERNANDEZ LOPEZ, Mª TERESA BOUZON NEIRA

Contra: Marco Antonio , MINISTERIO FISCAL

Procuradora: Dª RAQUEL PUENTE FERNANDEZ

Abogado: D ARTURO RAFAEL VEDE CALVELO

SENTENCIA Nº 45/2015

En la ciudad de Pontevedra, a veintisiete de febrero de dos mil quince.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente la Ilma. Sra. DÑA. NÉLIDA CID GUEDE y, los Magistrados, D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO y D. LUIS CARLOS REY SANFIZ, las actuaciones del recurso de apelación Nº 493/14 seguidas como consecuencia del formulado contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pontevedra, en el Procedimiento Abreviado Nº 403/13, sobre DELITO CONTRA LA SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO y en el que han sido partes, como apelantes, Maximiliano , representado por el Procurador Sr. Fernández Somoza y defendido por el Letrado Sr. Fernández López, y Teofilo , representado por la Procuradora Sra Del Río Recouso y defendido por la Letrada Sra Bouzón Neira y, como apelados, Marco Antonio , representado por la Procuradora Sra Puente Fernández y defendida por el Letrado Sr Vede Calvelo y, el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CARLOS REY SANFIZ, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pontevedra dictó sentencia con fecha 30 de enero de 2014 , aclarada por auto de fecha 19 de Febrero de 2014, en la que constan como Hechos Probados los siguientes: 'Probado y así se declara que el día 24 de mayo de 2005, Marco Antonio estaba contratado como administrativo de recuento de producción por la Entidad GALISEC SLU, desempeñando su labor en el centro de trabajo que la Entidad tiene en la Localidad de A estrada.

Sobre las 7:30 horas de ese día, y cumpliendo órdenes consistentes en realizar otro tipo de tareas distintas de aquéllas para las que había sido contratado, acudió al box de carga y descarga de material para ayudar a Augusto en la retirada de puntos de unas sopandas metálicas. Para dicha tarea, los trabajadores no disponían de gafas protectoras, y al golpear Marco Antonio con el martillo una de las puntas, un fragmento de la misma salió proyectado e impactó en su ojo izquierdo.

A consecuencia de los hechos, Marco Antonio , que ya ha sido indemnizado, sufrió lesiones consistentes en traumatismo perforante en el ojo izquierdo, que requirió para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, de ocho intervenciones quirúrgicas, produciéndose su estabilización lesional a partir del 24 de enero de 2011, restándole como secuelas disminución de la agudeza visual del ojo izquierdo (conserva una visión de 0,2), lente intraocular, leucoma corneal, válvula de HT ocular y moderado perjuicio estético, que le producen en su conjunto incapacidad permanente parcial.

En el momento de los hechos, Maximiliano , mayor de edad y sin antecedentes penales, era el administrador único de la empresa, quien a pesar de conocer sus obligaciones como empresario en materia de seguridad laboral, incumplió las mismas al no suministrar a Marco Antonio y a los demás trabajadores que desempeñaban dicha función, Augusto , Justino y Roque , los medios de protección individual exigibles (gafas), la información y la preparación necesaria para realizar el trabajo que ejecutaba y que al menos en lo que atañe a Marco Antonio , no se correspondía con aquél para el que había sido contratado, y evitar así el resultado producido, pues la empresa había realizado una evaluación incompleta de los riesgos consistentes en la proyección de fragmentos en el puesto de trabajo que desempeñaba el acusado y sus compañeros en el momento del accidente, de modo que no existían medidas básicas para prevenir dicho riesgo, ya que el acusado no había proporcionado a ninguno de los trabajadores que eliminaban puntas de las sopandas gafas de protección ocular, y el trabajador accidentado no había recibido ningún tipo de formación en relación con el trabajo que desarrollaba.

Por su parte, el acusado Teofilo era a la fecha de los hechos el director de producción de la empresa, departamento en el que el trabajador accidentado desempeñaba su labor. Como encargado de tal departamento y siéndole exigible, permitió, como supervisor del trabajo de Marco Antonio , que realizara la actividad de eliminación de puntas de las sopandas, para la que no había sido contratado, en las condiciones de falta de seguridad y formación expuestas, es decir, sin el uso de las preceptivas gafas de protección para los ojos y sin haber recibido formación en relación a la forma de ejecutar el trabajo que desarrollaba cuando se produjo el accidente.'

SEGUNDO:En dicha Sentencia, el Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que debo condenar y condeno a D. Maximiliano , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones por imprudencia grave, en concurso ideal con un delito contra los derechos de los trabajadores, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación para el ejercicio de la actividad de empresario durante dos años, condenándolo asimismo al abono de la mitad de las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular.

Que debo condenar y CONDE NO a D. Teofilo , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones por imprudencia grave, en concurso ideal con un delito contra los derechos de los trabajadores, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación para el ejercicio de la actividad de encargado con trabajadores a su servicio durante dos años, condenándolo asimismo al abono de la mitad de las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular.'

TERCERO: Por la representación procesal respectiva de Maximiliano y Teofilo , se formuló, en tiempo y forma, recurso de apelación, que les fue admitido en ambos efectos, dándose traslado de los mismos a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal.

CUARTO: Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y una vez recibidas, se formó el correspondiente Rollo, se turnó la ponencia y se señaló día para la deliberación y fallo.

ULTIMO: En la substanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta, a efectos formales, el relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada, que se da aquí por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO.- La representaciones procesales de Maximiliano , administrador único de la empresa GALISEC SLU, cuya actividad económica es el alquiler y venta de elementos de construcción, y Teofilo , director de producción, interponen recurso de apelación contra la sentencia de instancia que los condena como autores de sendos delitos de lesiones por imprudencia grave en concurso ideal con un delito doloso contra los derechos de los trabajadores a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial durante el mismo tiempo para el ejercicio de la actividad de empresario en el caso de Maximiliano y para el ejercicio de la actividad de encargado con trabajadores a su servicio en el caso de Teofilo .

Alegan ambos recurrentes básicamente un error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo' y una indebida aplicación de los arts. 316 y ss. del Código Penal , así como, por parte de Maximiliano , una indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Solicitan ambos apelantes que se revoque la sentencia de instancia y se absuelva a los mismos y Maximiliano pide, subsidiariamente, que se consideren los hechos como producidos a título de imprudencia del art. 317 CP , así como, para el caso de condena, informe favorable en la petición de indulto.

Impugna ambos recursos el Ministerio Fiscal, oponiéndose a los mismos también la representación procesal de Marco Antonio

Las alegaciones y motivos invocados por ambos apelantes permite su examen conjunto.

SEGUNDO.- Conviene recordar que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (véanse, por todas, STC 163/2004 de 4 de octubre ), la presunción de inocencia en su vertiente de regla de juicio se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida. Por tanto 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el íter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' ( STC 189/1998 de 28 de setiembre y, citándola, SSTC 120/1999 de 28 de junio ; 249/2000 de 30 de octubre ; 155/2002 de 28 de junio ).

Si bien es cierto que no cabe negar la existencia de relaciones entre el principio constitucional de presunción de inocencia y el principio procesal del 'in dubio pro reo' evidenciadas en la práctica del análisis casuístico, la STS de 3 de diciembre de 2004 considera que '(...) a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio «in dubio pro reo», puestas de relieve de forma reiterada por el Tribunal Constitucional desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio , y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestaciones de un genérico 'favor rei', existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio 'in dubio pro reo' sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales (...) En este mismo sentido, la STS 21-7-2003, núm. 1060/2003 , nos dice que el principio 'in dubio pro reo' nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 21- 05-1997, núm. 709/1997 y STS 16-10-2002, nº 1667/2002 , entre otras muchas)'.

Respecto del error en la valoración de la prueba, como ya ha dicho reiteradamente esta Sala en numerosas resoluciones y sentencias, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española , pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 ).

Expuesto lo que antecede, procede examinar el caso concreto.

La sentencia de instancia considera que el acusado Maximiliano , administrador único de la empresa GALISEC SLU en el momento de los hechos, y el acusado Teofilo , encargado del departamento de producción en el que trabajaba la víctima, habrían incumplido gravemente sus obligaciones de seguridad y vigilancia como empresario y como director de producción respectivamente ( art. 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ). Concretamente, para la realización de trabajos de mantenimiento del material, específicamente, para quitar clavos de las sopandas (vigas metálicas), se encomendó a Marco Antonio , quien no estaba contratado para dicha tarea, sino exclusivamente como administrativo de recuento de producción. Dicha orden de trabajo se hizo sin que se le suministrasen a Marco Antonio , ni a los demás trabajadores que realizaban dicha tarea, gafas de protección ocular a pesar del riesgo existente, gafas que, en consecuencia, no se usaban durante dicha tarea. A Marco Antonio tampoco se le suministró formación suficiente para la realización de una actividad de mantenimiento de material que no era para la que estaba contratado, y sin que existiese una evaluación de riesgos completa que incluyese tal actividad, todo lo cual incumpliría gravemente la normativa laboral, concretamente lo dispuesto en los arts. 15 , 16 , 17 , 19 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ; el Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, sobre Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud relativas a la utilización por los trabajadores de los Equipos de Protección Individual ( arts. 2 , 3 , 4 , 6 y 8 y Anexo I ) y arts 3-9 del Real Decreto 39/1997, de 17 de julio, de Servicios de Prevención .

No se discute por los apelantes que los trabajadores que extraían los clavos a las sopandas en almacén lo hacían sin protección alguna del rostro, esto es, no usaban gafas ni otro mecanismo de protección al respecto, lo que precisamente fue la causa de las lesiones de Marco Antonio , ni que dicha actividad hubise sido totalmente omitida en el Plan de Prevención de Riesgos. Cuestionan, sin embargo, que el trabajador accidentado hubiese recibido orden de trabajar quitando clavos a las sopandas y, en este sentido, en otra tarea distinta a la contratada, y que, por tanto, Marco Antonio voluntariamente dejó su puesto (recuento de material) para trabajar en almacén (donde se hacía el mantenimiento de material, v. gr., limpieza de sopandas metálicas).

Sobre este extremo, hay que tener en cuenta el informe del Inspector de Trabajo y las aclaraciones de dicho inspector realizadas con la debida contradicción en el acto del juicio, así como las declaraciones del trabajador accidentado y otros trabajadores de la empresa y, finalmente, las propias declaraciones de los acusados, prueba toda ella valorada por el Juez de instancia de forma razonada y razonable. Y así, en primer lugar, en el informe del Inspector de Trabajo (ff. 49 y sigs.) se indica que llegó a sus conclusiones sin visitar la empresa, con base en las entrevistas únicamente con los representantes de la mercantil y demás documental (informes del servicio de prevención de la empresa y del técnico del Centro de Seguridad y Salud Laboral), declarando en el plenario que cuando indica en su informe que el accidentado 'decidió a ayudar' a sus compañeros -expresión a la que se aferran los apelantes para alegar autopuesta en peligro del propio trabajador-, no puede determinar si ello fue por decisión propia o motivada por órdenes dadas al trabajador.

El trabajador accidentado indica, como venía reiterando desde su denuncia, que la orden de trabajar en otras tareas se la había dado Teofilo , su director de producción, mucho antes del accidente, y especificando en el plenario que Teofilo le había dicho que la orden de ayudar a sus compañeros cuando no tuviese trabajo en lo suyo provenía 'del jefe', esto es, de Maximiliano como gerente y administrador único. Concretamente, indica Marco Antonio que la orden consistió en trabajar en otras tareas ajenas a su contratación cuando no tuviese trabajo en su tarea contratada como recuento de material, motivo por el cual tanto Marco Antonio como Justino -ambos administrativos de recuento de material- ayudaban en labores de mantenimiento -lo que hacía Marco Antonio especialmente a primeras horas de la mañana, momento en el que tuvo lugar el accidente, cuando como administrativo de recuento no solían tener aún tareas propias de su cargo-. La misma orden la corrobora el otro encargado de recuento de material en el otro turno, Justino , que indica que le dieron 'orden de empresa' de ayudar a los otros cuando no tenía tarea.

Teofilo , jefe de producción, alega que el día del accidente estaba de vacaciones y no pudo dar la órden, pero no da explicación a que el accidentado llevaba trabajando en labores de mantenimiento de material (limipieza de las sopandas extrayendo las puntas incrustadas en las mismas) desde hacía tiempo, tal y como explicaron en el plenario los otros trabajadores de almacén que también hacían esta actividad, siendo él el encargado de la organización de la producción en dicho ámbito, que también supervisaba. Así lo corroboran el trabajador Justino en el plenario, y lo corroboran los demás trabajadores Roque y Augusto que trabajaban en el box de carga y descarga, donde se hacía el mantenimiento del material, quienes indican que con anterioridad al día de los hechos era normal que, de vez en cuando, los administrativos de recuento (entre ellos Marco Antonio ) les ayudasen a quitar los clavos incrustados en las sopandas. De hecho, Marco Antonio había recibido formación de carretillero, lo que no tiene relación con su puesto administrativo de encargado de recuento, y que indica precisamente la previsión de destinarlo a tareas distintas a las suyas. Sin embargo, el trabajador no había recibido formación alguna para realizar tareas de mantenimiento de material como el de limpieza de sopandas, tarea que, sin embargo, se le ordenó desempeñar más alla de su cometido contratado. Por tanto, ningún error relevante puede achacarse a la valoración realizada por el Juez de instancia.

Se alega que tampoco habría resultado probado que Maximiliano visitase y pudiese comprobar personalmente el trabajo de limpieza realizado en almacén, incluida la limpieza de sopandas, máxime cuando el trabajador accidentado, en su turno y durante los dos meses que trabajó para GALISEC SLU indica que nunca se percató de la presencia de Maximiliano en los boxes de carga y descarga, donde desempeñaba ocasionalmente los trabajos de mantenimiento que dieron lugar al accidente. Sin embargo, el juez ha dado credibilidad no ya a los testigos que afirman que Maximiliano visitaba casi diariamente el centro de trabajo de A Estrada donde tuvo lugar el accidente, visitando fundamentalmente las oficinas, pero también las instalaciones (Sr. Heraclio ), sino concretamente a los testigos que indican cómo, además de Teofilo , también Maximiliano comprobaba cómo se hacían las labores de mantenimiento, pues, como señaló Roque , el cual habría trabajado año y medio en la emprea y que desempeñaba su labor en el box donde se hacía el mantenimiento de material, 'cualquiera de los dos -acusados- pasaban por el box y podían verlos sin gafas' (testigo Sr. Roque ) y que, como corrobora el testigo Sr. Justino , Maximiliano además, por las tardes, 'se ponía en el coche detrás de los empleados' controlando los empleados y recalcando que a los dos acusados les constaba que trabajaban sin gafas.

Por tanto, ningún error en la valoración de la prueba puede apreciarse por esta Sala, pero tampoco infracción del principio in dubio pro reo. Y es evidente que en el supuesto sometido a enjuiciamiento el Juez de instancia no ha abrigado duda alguna acerca de los hechos, exponiendo de forma clara y concluyente las razones tenidas en cuenta para la formación de la convicción judicial, deducida, además, de la prueba practicada. Por lo demás, los argumentos de los recurrentes no tienen cabida en la infracción del principio denunciado, toda vez que las dudas que puedan albergar no tienen que ser compartidas por el juzgador ni mucho menos por el Tribunal, desde el momento que este órgano no presencia directamente la prueba, limitándose su función a examinar la racionalidad del juicio de inferencia, juicio que, en el caso concreto, como se ha expuesto, es cabal, lógico y ajustado a las reglas de la experiencia y a la resultancia probatoria, lo que viene a excluir, en definitiva, la infracción del principio denunciado.

Y tampoco cabe estimar vulneración del de presunción de inocencia, pues como dice el TS 'el derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en los que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las garantías procesales' ( STS 26 de septiembre de 2003 ), como sucede en el presente caso, tal y como se ha expuesto.

TERCERO.- Se alega una indebida aplicación del tipo del artículo 316 del código penal .

Indica la STS 1233/2002, de 29 de julio : 'En referencia al tipo penal del art. 316 se trata de un tipo penal de estructura omisiva o más propiamente de infracción de un deber que protege la seguridad en el trabajo entendido como la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de la prestación del trabajo, bien jurídico autónomo y por tanto independiente de la efectiva lesión que en todo caso merecería calificación independiente, en el que el sujeto activo, los legalmente obligados, ocupan una posición semejante a la de garante, y al respecto debemos recordar que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales -Ley 31/1995, de 8 de noviembre- en su art. 14.2 impone al empresario un deber de protección frente a los trabajadores para garantizar su seguridad y la salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo en términos inequívocos «...el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio...» «...el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas...».

Resulta incontestable que los empresarios o titulares de la empresa son los posibles sujetos activos del delito, pero no sólo ellos, sino también, desde una perspectiva penal, los administradores y encargados del servicio a los que se refiere el art. 318 del CP . Finalmente el elemento normativo del tipo se refiere a «...la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales...», lo que permite calificar el delito como tipo penal en blanco -en este sentido STS 1360/1998, de 12 de noviembre - de suerte que es la infracción de la normativa laboral la que completa el tipo, bien entendido que no bastaría cualquier infracción administrativa para dar vida al tipo penal, porque esta exige en adecuado nexo de causalidad que la norma de seguridad infringida debe poner en «peligro grave su vida, salud o integridad física» lo que nos envía a infracciones graves de la normativa laboral que lleven consigo tal creación de grave riesgo.

Otra concepción en la línea de bastar para la integración del tipo penal cualquier infracción de normas de seguridad extendería indebidamente la respuesta penal en niveles incompatibles con el principio de mínima intervención y de seguridad jurídica. En definitiva podemos concluir que la integración del tipo penal con la normativa de la prevención de riesgos laborales, sólo debe ser en relación con la infracción de los más graves preceptos cuya omisión es capaz de generar aquel grave peligro. Se está en consecuencia ante una infracción de una norma de seguridad que se ha reconvertido en tipo penal por la mayor lesividad que aquella infracción conlleva para el bien jurídico de la vida, salud o integridad del colectivo de trabajadores'. (así también STS 1036/2002, de 4 de junio , ATS 2382/2001, de 6 de noviembre ).

Esta doctrina se fundamente en la presencia de un comportamiento omisivo que sanciona a los que, estando obligados, no faciliten los medios necesarios para garantizar la seguridad e higiene de los trabajadores, creando un peligro concreto -'peligro grave'- para la vida, salud o integridad física de los trabajadores, de tal manera que el peligro grave se evitaría en el caso de que el obligado -garante- facilitase todos los medios necesarios para garantizar aquella indemnidad. Asimismo, el art. 316 CP exige que el actor actúe con dolo, al menos con dolo eventual, de tal manera que conozca su actitud omisiva y la infracción del deber que se le exige y, por tanto, el peligro concreto que genera.

En el presente caso, y respecto a la tipicidad de los hechos, alegan los apelantes que el peligro al que se enfrentaban los trabajadores era mínimo, esto es, que el riesgo de que, al propinar un golpe a un clavo incrustado en la sopanda metálica para lograr su extracción, se proyectase de forma lesiva en la cara, era imprevisible. Sin embargo, el riesgo resulta evidente y grave si se considera el concreto modus operandi para la extracción de clavos de las sopandas metálicas. El mecanismo concreto reiteradamente empleado, descrito por los operarios de almacén en el plenario y que ocasionó el accidente, era el de golpear con un martillo una y otra vez por sus lados cada uno de los clavos incrustados en las sopandas metálicas hasta lograr su extracción, siendo previsible, en estas circunstancias, dada la cantidad de clavos que tenían que extraerse para limpiar repetidamente las sopandas, y debido a uno de esos golpes propinados, que con la fuerza del golpe pudiera salir proyectado el clavo o parte del mismo de manera lesiva para el operario, especialmente -por la dirección de los golpes y la necesaria fuerza a emplear- en el rostro, lugar más vulnerable. Y eso fue lo que efectivamente sucedió, y justo con el empleado que no había sido contratado para dicha tarea ni tenía formación alguna para la misma, de tal manera que Marco Antonio fue alcanzado por uno de dichos clavos, sufriendo lesiones consistentes en traumatismo perforante en el ojo izquierdo que requirió ocho intervenciones quirúrgicas, produciéndose su estabilización lesional casi seis años después, restándole como secuelas una disminución visual del ojo izquierdo (conserva una visión de 0,2), lente intraocular, leucoma corneal, válvula de HT ocular y perjuicio estético moderado que le producen una incapacidad permanente parcial.

Asimismo, se alega que de existir alguna falta de medida de prevención, nos encontraríamos, con todo, ante la ausencia de una norma extrapenal que obligue al uso de gafas en el caso del accidente. Al respecto, el Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, sobre Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud relativas a la utilización por los trabajadores de los Equipos de Protección Individual, prevé en su Anexo I.3 para riesgos de los ojos y de la cara las 'gafas de montura universal, gafas de montura integral (uni o biocular), las gafas de montura cazoletas, y las pantallas faciales'. Y en este mismo sentido, tras el accidente se procedió a repartir gafas a los operarios, lo que corroboran éstos, modificándose por la Mutua el plan de prevención de riesgos y las medidas de prevención en el área de almacén al tener conocimiento a través del accidente de que allí se realizaban tareas de limpieza y mantenimiento de material, tal y como declaró el responsable de la MUTUA. Finalmente, y en este sentido, el Informe de Inspección de Trabajo indica que hubo incumplimiento de la normativa laboral de prevención de riesgos laborales, constitutiva de infracción grave, siendo causas del accidente la falta de previsión de la actividad en el Plan de Prevención ( art. 16.1 LPRL y arts. 3-9 del Regalmento de Servicios de Prevención) y no adoptar 'las medidas preventivas oportunas en orden a establecer la obligatoriedad del uso de protección ocular mediante pantallas o gafas de seguridad para dicha actividad' (f. 50).

Se alude, por otra parte, a la vulneración del principio de intervención mínima del derecho penal por interpretación extensiva del art. 316 CP , por cuanto entiende que en la expresión de 'suminstrar medios' no debe entenderse la obligación del empresario de vigilar el cumplimiento de las normas de prevención de riesgo y exigir a los trabajadores que adopten las medidas.

Sin embargo, y por una parte, ninguna prueba existe de que se hubiesen suministrado gafas a los operarios, suministro que es negado por todos los operarios que trabajaban en almacén, lo que permitió que sucedise el accidente que ha dado lugar a la presente causa. Por otra parte, con independencia de que dentro de la empresa pudieran existir dichas gafas, es necesario entregarlas y cerciorarse de su uso en las situaciones de riesgo que puedan existir. En este sentido, ya se recordaba, entre otras, en la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Pontevedra (sección 2ª) de 8-01-2008 :

'(...) ha de partirse de que como recoge la propia Exposición de Motivos de la Ley 31/1995 de Seguridad e Higiene en el Trabajo 'la protección del trabajador frente a los riesgos laborales exige una actuación en la empresa que desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección 'a posteriori' de situaciones de riesgo ya manifestadas (...) su acción obligatoria no se agota en la dotación de equipos o medios materiales para prevención de riesgos, sino que con la misma esencialidad se extiende a su efectivo uso o aplicación y por ello a la adopción de los instrumentos precisos para que ello tenga lugar, como resulta de toda la regulación que inspira la Ley 31/1995 (...) la normativa laboral exige al empresario la protección del trabajador incluso frente a sus propias imprudencias, porque es el empresario que se beneficia de la explotación de una determinada actividad cuya realización comporta un riesgo para los trabajadores, quien debe garantizar su seguridad, lógicamente previendo las propias imprudencias de éstos(...).

La normativa laboral en materia de seguridad e higiene en el trabajo impone al empresario un deber de vigilancia, una acción permanente, que fácilmente se comprende esencial dentro de la obligación de 'facilitación de medios' para garantizar la seguridad de los trabajadores, pues la experiencia da cuenta de una alta siniestralidad laboral, debida en gran medida a la dejación de esa obligación legal de proteger al trabajador frente a su propia relajación en el uso de las medias de protección de su seguridad, en particular las de carácter individual'.

Se alega finalmente que se trasladan a los acusados, especialmente al administrador único, responsabilidades delegadas a otras personas, siendo el responsable de seguridad e higiene en la empresa el sr. Victor Manuel , y habiéndose contratado a la MUTUA GALLEGA también para dichas funciones, quien designó a Cecilio para tal cometido, persona que abría elaborado el Plan de Prevención de Riesgos, con lo cual el acusado apelante cumplió con su 'deber de elección', pues dichas personas estaban suficientemente cualificadas. Asimismo, se alega que constaría en autos las compras de gafas de protección contra todo tipo de riesgos (f. 50, Acta de Inspección de Trabajo), con lo que no correspondería a Maximiliano , como administrador, supervisar además si en cada departamento se estaban haciendo uso de dichas gafas, de tal manera que también estaría cumplido su 'deber de instrumentalización'. Finalmente, en cuanto al 'deber de control', según Maximiliano , sería el acusado Teofilo , como Jefe encargado de producción, el responsable junto a otros jefes sectoriales por encima y por debajo de Teofilo . Por su parte, indica Teofilo que a él le sucedían en el organigrama otro encargado general, al que le correspondía gestionar la operativa diaria y velar por las actividades diarias de todos los trabajadores.

A este respecto, procede comenzar indicando que, para la condición de sujetos activos del delito contra los derechos de los trabajadores, ya sea en su modalidad dolosa ya en la modalidad de imprudencia grave, ha de concurrir en aquéllos la circunstancia de que ante una situación de riesgo determinada exista, para esa persona física, un deber de actuar derivado o impuesto por un precepto legal y que respecto a esa situación, el obligado tenga efectiva capacidad de actuar. El propio Código Penal en su Art. 318 y en relación a las personas jurídicas, considera como sujetos responsables a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieren adoptado medidas para ello.

Por su parte, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, establece que el obligado directo a garantizar el derecho a una protección eficaz de los trabajadores en materia de seguridad e higiene, es, primeramente, el empresario:

Así, el art. 14 de LPRL dispone que, en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

Y, asimismo, añade que el empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes, y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

En este sentido, la LPRL no desconoce y configura una organización de seguridad que extiende la responsabilidad a diversos sujetos que erige en garantes de las normas de seguridad, habiendo establecido, por lo demás, el TS, entre otras, en Sentencia de 19 de octubre de 2000 , que 'todas aquéllas personas que desempeñen funciones de dirección o de mando en una empresa y, por tanto, sean éstas superiores, intermedias o de mera ejecución, y tanto las ejerzan reglamentariamente como de hecho, están obligadas a cumplir y a hacer cumplir las normas destinadas a que el trabajo se realice con las prescripciones elementales de seguridad'.

Es importante señalar que el art. 14.4. LPRL establece que la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona.

Por tanto, el hecho de que el empresario haya designado a determinadas personas para las labores de prevención de los riesgos laborales, y tanto más si lo ha hecho con mero carácter formal, no le exime de sus obligaciones para la seguridad e higiene de sus trabajadores; obligación que incumbe con carácter principal y originario al propio empresario. En caso de delegación de funciones, en consecuencia, como recordábamos en la Sentencia de esta Audiencia Provincial de 16/2/2009, se constituye una posición de garantía en el delegado sin cancelar la del delegante, esto es, la delegación transforma, no extingue la posición de garante: el delegante no ha de controlar ya directamente la fuente de peligro sino a la persona a quien se ha conferido el dominio de la fuente de peligro, esto es, se configura como un deber de vigilancia entendido como observación del cumplimiento de los deberes por parte del sustituto, lo cual puede dar lugar a una responsabilidad en cascada en los distintos niveles de responsabilidad. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1.999 indica que la delegación se construye en torno a tres premisas que permiten perfectamente la concurrencia de varias personas en la producción del hecho típico: deber de elección, exigiendo que la delegación se realice en persona con capacidad suficiente para controlar la fuente de peligro; deber de instrumentalización, facilitando al delegado los medios adecuados para controlar la fuente de peligro; y el deber de control, incrementando las medidas de cautela específicas para verificar que la delegación se desenvuelve dentro de las premisas de la delegación, y este deber de control, en el presente caso, ha sido claramente conculcado, como pasamos a exponer a continuación.

Teniendo en cuenta las anteriores consdieraciones, en el presente caso no puede admitirse la alegación de que GALISEC SLU había contratado con MUTUA GALLEGA la realización de un Plan de Prevención, y que, si la tarea en la que Marco Antonio se accidentó no estaba prevista en dicho plan, ello atañe -se argumenta- sólo a MUTUA GALLEGA, sin que quepa alegar por esta empresa que no le indicaron la existencia de dicha actividad riesgosa. Sin embargo, tal omisión de información por GALISEC SLU a la MUTUA sí es relevante, y atañe directamente a la empresa del trabajador y, concretamente, a los responsables de seguridad de GALISEC SLU, incluido el administrador único, Maximiliano . Efectivamente, en el plan de prevención de riesgos elaborado por la MUTUA GALLEGA y aceptado por GALISEC SLU, cuando se fija el procedimiento de evaluación de riesgos se establece que GALISEC SLU facilitará a la mutua una relación con todas las áreas de trabajo, los puestos de trabajo de cada área y una 'identifciación de forma clara de las distintas actividades y las tareas de cada puesto de trabajo, su duración y frecuencia', lo que se vuelve a suscribir más adelante como 'responsabilidades' de GALISEC, resultando que no aparecen observado en el plan de prevención todas las labores realizadas en la empresa, concretamente, no aparecen las tareas de mantenimiento de material en los almacenes, ya que, como explica en su declaración Cecilio , empleado de la Mutua Gallega, no se le comunicó tarea de mantenimiento alguna en almacenes, lo que no ha sido contradicho por la empresa.

Asimismo, la defensa de los acusados se ha centrado en subrayar que se había contratado por la empresa Don. Heraclio como encargado de recursos humanos y coordinador en materia de seguridad, y que existían otros mandos intermedios entre Maximiliano , Teofilo y el trabajador accidentado. Por su parte, el plan de prevención de riesgos elaborado por la mutua establece que Don. Heraclio era coordinador de prevención y persona designada para colaborar con el técnico del Servicio de Prevención de la Mutua 'para la gestión administrativa de la documentación de prevención de riesgos laborales', pero reconociendo para la asunción de responsabilidades en un primer nivel al gerente, Maximiliano . En todo caso, el nombramiento de un coordinador de seguridad, así como la existencia de mandos intermedios, no conllevó una delegación específica de toda la materia de seguridad con relevación de todas las obligaciones que sobre ese particular corresponden al empresario, quien, no obstante, tenía la obligación de supervisar la labor del coordinador y jefes sectoriales a la hora de la provisión efectiva y no meramente formal de las medidas de seguridad que la legislación en vigor imponía en la ejecución de la obra.

Por tanto, aunque Don. Heraclio fuese el coordinador de prevención y existiese una delegación de funciones no simplemente formal, se puede constatar la omisión absoluta por parte de los acusados de su deber de impedir la situación de riesgo y vigilar la seguridad de su empresa dentro de sus ámbitos de competencia. Así, Teofilo , por una parte, era el encargado de producción en el almacén donde tuvo lugar el accidente, siendo él quien organizaba y también supervisaba los trabajos realizados en dicho ámbito, incluida las limpieza de sopandas como parte del trabajo de almacén, y en el que no se usaban gafas ni otro mecanismo de protección del rostro en la tarea de limpieza de las sopandas, ni por los trabajadores de almacén, ni por Marco Antonio , al que le dio orden de trabajar en ámbito distinto al suyo contratado, y al que no se le dio curso de formación alguna para realizar dicho trabajo. Teofilo debía velar por la seguridad de los trabajadores a su cargo y, en todo caso, aplicar el Plan de Prevención en su ámbito de trabajo, pero no lo tuvo en cuenta, pues ni lo conocía, ni siquiera comprobó que todas las actividades que se realizaban en el sector productivo que dirigía estuviesen contempladas en el Plan de Prevención, y por ello no comprobó que los trabajos de mantenimiento -incluida la limpieza de sopandas- no estaban contenidas en dicho Plan de Prevención.

Por su parte, Maximiliano , administrador único de la empresa, si bien había delegado la seguridad de sus empleados en los responsables de seguridad, era, cómo máximo responsable dentro de la estructura piramidal de la empresa, responsable de controlar, vigilar y supervisar el cumplimiento de la labor de éstos, pues no existe delegación responsable sin control del delegado y, como establece la jurisprudencia, el control es presupuesto de una delegación exonerativa de responsabilidad. Maximiliano en modo alguno se ocupó de este control, cuando tenía la capacidad y el deber de hacerlo, lo que explica la serie de fallos elementales -de suministro de información a la Mutua, de la efectiva aplicación del plan por Teofilo , como Jefe sectorial- en materia de seguridad laboral que desembocó en la situación de trabajo en almacén y, en última instancia, en el acciente ocurrido. Por tanto, no se preocupó Maximiliano de constatar que la empresa cumplía sus obligaciones elementales de información a la Mutua, ni de si el Plan de Prevención era completo, ni su correspondencia con las labores realizadas en los distintos ámbitos de producción, esto es, que efectivamente se estaba aplicando un plan de prevención que contemplase todas las actividades de producción. Y en este sentido establece el Informe de Inspección de Trabajo que debido a que el Plan de Prevención no abarcaba a todas las actividades realizadas en la empresa 'se constata un incumplimiento en las oblicaciónes de la empresa en orden al no estalecimiento de medidas de prevención adecuadas antes. 3-9 del R.D. 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Regalmento de Serviciós de Prevención, consituyendo dichos incumplimientos una 'infracción grave' en materia de prevención de riesgos laborales.

A este respecto, ya se indicaba en la Sentencia de esta Audiencia Provincial de 8/1/2008 , entre otras, que 'la obligación de 'facilitar los medios necesarios' con la extensión establecida en la norma y acogida por la jurisprudencia, comprende no solamente a los medios materiales o técnicos de protección individual y colectiva, sino también las medidas, métodos, procedimientos de trabajo, medios personales y organizativos; pues no ofrece duda que la deficiencia u omisión en cualquiera de ellos puede suponer, según el tipo de tarea y circunstancias, una equiparable gravedad en el riesgo ocasionado a la seguridad y salud de los trabajadores'. La falta de todo control de la gestión de seguridad por el empresario en el ámbito en el que se produjo el accidente supuso, en el presente caso, que todo el plan diseñado por la Ley para dotar de seguridad y salud en el trabajo a los trabajadores fallase desde el principio.

Pero es que además, no sólo Teofilo , que supervisaba personalmente las labores de producción en su ámbito, sino también Maximiliano conocía que en el almacén se realizaban labores de mantenimiento y la forma en que éste se realizaba sin medida alguna de protección del rostro, pues, como deduce el Juez de instancia a través de las testificales practicadas, Maximiliano no sólo visitaba las instalaciones de A Estrada, donde se produjo el accidente, sino que también visitaba y pudo controlar personalmete el trabajo realizado en almacén, donde se hacía la limpieza de sopandas, siendo consciente de que los empleados trabajaban sin ningún tipo de protección ocular. Por tanto, en el presente caso no nos encontramos ante una empresa cuya complejidad y diversificación de funciones suponga una lejanía del empresario de las fuentes de riesgo, esto es, de las labores realizadas por trabajadores expuestos a una situación de peligro, sino que también el empresario, en este caso el administrador único, Maximiliano , pudo controlar en la forma expuesta, y siempre plenitud de mando, los trabajos realizados en el centro de trabajo en A Estrada, donde tuvo lugar el accidente, concretamente, pudo controlar los de limpieza de material que se realizaban sin gafas o protección ocular alguna, pero tal supervisión no se extendió a las condiciones de seguridad de los trabajadores que, con prioridad a la gestión productiva, debía haber comprobado en primer lugar. Así, la Sentencia 12/1995, de 18 de enero, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo : 'Hay un principio fundamental en relación con la seguridad en el trabajo, plenamente arraigado ahora en la conciencia de nuestra sociedad, cada vez más firme en los países civilizados, e inspirador de la legislación vigente en esta materia, en virtud del cual toda persona que ejerce un mando de cualquier clase en la organización de las tareas de unos trabajadores tiene como misión primordial el velar por el cumplimiento de las normas de seguridad anteponiéndolas a cualquier otra consideración. Una elemental escala de valores nos dice que la vida e integridad física de las personas se encuentra por encima de cualesquiera otros, singularmente por encima de los de contenido económico'.

De esta manera, Maximiliano no sólo no controló que sus delegados hubiesen cumplido con sus obligaciones básicas para la formulación de un Plan de Prevención, sino que no lo controló al visitar él mismo el centro de trabajo, esto es, el incumplimiento es tanto más patente cuanto dicha función de control se acentúa con el control que Maximiliano realizaba in situ de las propias labores de producción, concretamente, de la limpieza de material - incluidas las sopandas- en la situación de desprotección que dio lugar al accidente, sin comprobar tampoco la cualificación o formación de las personas que lo realizaban, especialmente en el caso de Marco Antonio , contratado para otra tarea totalmente distinta, debiendo recordar que según el art.19-1 de la L.P.R.L . 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, cualquiera que sea la modalidad o duración de ésta, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo'.

En definitiva, resumiendo lo que antecede, también Maximiliano sabía cual era el procedimiento de trabajo para la limpieza de material que se utilizaba en el almacén donde tuvo lugar el accidente, y no por referencia, sino por supervisión personal y directa del mismo, sabía que existía un plan de prevención y que tenía mando para exigir a sus delegados que diesen cuenta de una adecuada evaluación de riesgos y ejecución de medidas de prevención, y tambíen tenía mando para ejecutar él mismo dicho plan así como la normativa legal de prevención, sin que diese orden alguna al respecto ni para ordenar medios de protección ocular ante formas de trabajo de limpieza realizados de forma tan elemental, ni dio orden alguna para supervisar la adecuación de dicha tarea al Plan de Prevención, que indicó no haberlo leído nunca. Resulta evidente, pues, que el recurrente siquiera realizó un cumplimiento más o menos formal de las obligaciones y deberes que como empresario, en materia de prevención de riesgos laborales, le competían, omitiendo toda medida y, dado que la condición y posición de garante no la pierde por la mera delegación de funciones, no cabe duda de que con tales omisiones contribuyó a la producción del resultado, por lo que no se le puede declarar exento de responsabilidad penal, pues recuérdese que, como se ha expuesto, la normativa laboral impone al empresario un deber de vigilancia constante y una acción permanente para garantizar la seguridad de sus trabajadores, exigiéndole la protección del trabajador, incluso, frente a sus propias imprudencias.

CUARTO.- Se solicita subsidiariamente que en caso de existir responsabilidad penal sería de aplicación el art. 317 CP , que prevé la comisión imprudente del delito, frente al tipo doloso del art. 316.

La distinción entre el dolo y la culpa penada en el artículo 317 se ha hecho residir en la omisión o insuficiencia de las medidas ( STS 1355/2000 de 26 julio ), y lo que se puede comprobar es que ambos acusados hicieron una dejación absoluta de sus cometidos: no comprobaron ni directa ni indirectamente que el plan de prevención abarcase todas las actividades realizadas en la empresa ( Maximiliano ) ni en el ámbito de producción en que tuvo el accidente ( Teofilo ), esto es, no comprobaron su adecuación a la realidad laboral de la empresa, ni comprobaron que las actividades que supervisaban con plenitud de mando cumpliesen con dicho plan, máxime si se conocen directamente las actividades realizadas y, especialmente, si se presencia la existencia de situaciones que han de percibirse como ciertamente riesgosas, no ya por cualquier persona, sino especialmente por un profesional del ramo, como lo es la extracción de clavos de sopandas de metal a golpes con riesgo de proyección de los clavos o partes de los mismos sobre las partes más vulnerables (rostro) de los trabajadores. Tampoco comprobaron que las actividades se estuviesen realizando por trabajadores suficientemente cualificados, permitiendo, ante esta dejación de funciones, que Marco Antonio , sin la formación adecuada, trabajase en una función para la que no estaba contratado. Todo ello configura la creación de un riesgo evidente sin que pueda aceptarse que los apelantes pretendan no ser conscientes de que estaban colocando a los trabajadores del almacén y, especialmente, a un trabajador sin la preparación y destinos adecuados, como Marco Antonio , en una situación de grave peligro.

QUINTO.- Se alega la existencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, estimando que la apreciación de dicha atenuante deriva de la injustificada demora en el enjuiciamiento, que ha tardado 7 años.

Tiene declarado el TS en la STS 127/2013, de 21 de febrero , que 'el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados.

Con base en lo expuesto, y cuando en el procedimiento se habían producido precisamente esos retrasos injustificados, la Jurisprudencia reiterada de esta Sala venía reconociendo la procedencia de la aplicación de una atenuante de dilaciones indebidas, como atenuante analógica, ex artículo 21.6 del Código Penal .

Tras la reforma operada en dicho texto legal por la Ley Orgánica 5/2010, esta atenuante se contempla ya expresamente, y como atenuante ordinaria, en el nuevo número seis del precepto mencionado, que recoge para su aplicación las exigencias que ya estaban presentes en nuestra doctrina jurisprudencial.

Así, los presupuestos para la aplicación de esta atenuante, son los siguientes - STS 122/2013, de 15 de febrero , STS 836/2012, de 19 de octubre , o STS 728/2011, de 30 de junio -: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado, merced, por ejemplo, a la interposición de recursos meramente dilatorios, incomparecencias injustificadas, suspensiones del juicio oral, rebeldía procesal, etc.; y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio y el número de implicados en la misma.'

Pues bien, examinadas estas actuaciones, estos presupuestos no se cumplen en el caso de autos.

Antes sin embargo, de entrar en su análisis, es preciso realizar las siguientes consideraciones.

La sentencia recurrida no se pronuncia expresamente sobre esta cuestión porque el recurrente no la planteó ante el Tribunal sentenciador. Nos encontramos pues ante una cuestión nueva, instada por primera vez ante este Tribunal que, como tal, no debería ser objeto de análisis, y ello, como decía la STS 107/2013, de 6 de febrero , con citación de otras, por dos razones, una referida a los principios del proceso penal, y otra a la naturaleza del recurso de casación, ambas íntimamente relacionadas.

'Respecto de la primera, hemos de decir que la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría al Tribunal Supremo a decidir por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Respecto de la segunda, podemos argumentar que es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba el examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin formular ex novo y per saltum alegaciones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En tal caso el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas.'

Tal doctrina jurisprudencial admite sin embargo, y como se decía en la resolución ya citada, dos excepciones. La primera, cuando se trate de infracciones de preceptos constitucionales que puedan ocasionar indefensión material. Y la segunda, cuando se trate de infracciones penales sustantivas cuya subsanación beneficie al reo, y puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional, porque su concurrencia conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada.

Al amparo de estas excepciones, nos pronunciaremos sobre la procedencia de la aplicación, en el supuesto de autos, de la atenuante pretendida.

La pretensión formulada por el recurrente adolece de otro defecto en su planteamiento, cual es, la falta de concreción de los períodos de paralización que, a su entender, concurren en la causa, pues se limita a señalar la duración global de su tramitación, siete años desde la presentación de la denuncia.

Efectivamente, la doctrina del TS ha reiterado que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa para el éxito de la pretensión formulada, sino que se deben concretar los períodos y demoras producidas. El concepto 'dilación indebida' es un concepto jurídico indeterminado que no se identifica con la duración global de la causa, sino que requiere en cada caso, una específica valoración sobre si ha existido efectivo retraso en la tramitación, si el mismo es o no atribuible a la conducta del imputado, y si del mismo se han derivado consecuencias gravosas, pues aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable - STS 484/2012, de 12 junio , o STS 728/2011, de 30 de junio -.

Como hemos dicho, en el recurso no se describen cuáles son los períodos concretos de paralización que han afectado a la causa. Aun así, y atendiendo a la flexibilidad con la que el TS viene ponderando la existencia de este defecto, examinaremos la viabilidad de la pretensión de la parte.

Examinada la tramitación de la causa, nos encontramos ante un procedimiento que ha durado siete años por distintos delitos que implicaban a distintas personas dentro de la empresa GALISEC resultando finalmente dos los acusados. Teniendo en cuenta la complejidad de la causa relativa a delitos contra los derechos de los trabajadores y lesiones imprudentes, que ha requerido abundante documental, pericial y numerosas testificales para la determinación de la responsabilidad, y si se tiene en cuenta, además, el tiempo requerido para la estabilización lesional de la víctima -que precisó ocho intervenciones quirúrgicas- durante varios años hasta el 24/2/2011 -tras lo cual, y previo pago de la responsabilidades civiles, se renuncia por Marco Antonio a las acciones civiles (17/7/12)-, todo ello conduce a la no apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, por cuanto el retardo en la instrucción de la causa que refiere el apelante se ha debido a la propia complejidad de la misma, sin que quepa estimar que la duración de la tramitación del procedimiento, por todo lo expuesto, haya sido lesivo del derecho invocado para la pretendida apreciación de las dilaciones del procedimiento como circunstancia minoradora de la responsabilidad penal.

El motivo se desestima.

SEXTO.- En cuanto a la petición de informe favorable por este Tribunal para la petición de indulto, no corresponde a este Tribunal pronunciarse al respecto debiendo primero el apelante solicitar el indulto previa la resolución de lo solicitado.

ÚLTIMO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español

Fallo

La Sala acuerda DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Maximiliano y Teofilo contra la sentencia de 30 de enero de 2014 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Pontevedra en autos de procedimiento abreviado nº 403/2013, que debemos confirmar y CONFIRMAMOS, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente, D. LUIS CARLOS REY SANFIZ, habiéndose celebrado en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.