Sentencia Penal Nº 45/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 1811/2012 de 28 de Enero de 2015

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: . Fax:

NIG: 4109143P20080058828

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 1811/2012

Nº EJECUTORIA:

Asunto: 300282/2012

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 110/2011

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº15 DE SEVILLA

Negociado: 1C

Contra: Adoracion y Jesús Luis

Procurador: LUIS GARRIDO FRANCO y ROSA BAENA JIMENEZ

Abogado:

Ac.Part.: Gumersindo

Procurador: JAVIER DIAZ DE LA SERNA CHARLO

Abogado:

SENTENCIA NUMERO Nº 45/2015

En la ciudad de Sevilla, a veintiocho de Enero de dos mil quince.

Ilmos Sres.

D. ANGEL MARQUEZ ROMERO

Dª. INMACULADA JURADO HORTELANO

D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, se ha visto en juicio oral y público los autos de procedimiento abreviado núm. 110/11 instruidos por el Juzgado de Instrucción núm. Quince de Sevilla por delito de estafa, en el que vienen como acusados: Adoracion , con DNI. núm. NUM000 , nacida en Burgos el día NUM001 de 1.965, hija de Tomás y de Carmen , vecina de la localidad de naturaleza, con instrucción, con antecedentes penales, habiendo estado privada de libertad por esta causa desde el 24 al 26 de abril de 2008. representada por el Procurador D, Luís Garrido Franco; y Jesús Luis , con DNI. NUM002 , nacido en La Coruña el día NUM003 de 1.956, hijo de Constantino y Rosario , vecino de Santa Cruz de Tenerife, con instrucción, sin antecedentes, en libertad por esta causa, en la que ha estado representado por la Procuradora Dª Rosa Baena Jiménez.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y Gumersindo , representado por el Procurador D. Javier Díaz de la Serna Charlo. La ponencia a recaído en el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de ésta Sección, D. ANGEL MARQUEZ ROMERO.

Antecedentes

Primero .- El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública el día 4 de diciembre de 2014, habiéndose practicado las siguientes pruebas: declaración de los acusados, testifical propuesta y no renunciada y documental reproducida.

Segundo .- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas y apreció en los hechos un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1 5º del Código Penal , del que considera autores a Adoracion y Jesús Luis , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se les impusiera, a cada uno, la pena de 3 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 10 meses de multa a razón de una cuota diaria de 12 euros, costas y que indemnicen conjunta y solidariamente a Gumersindo en la cantidad de 122.800 euros.

Tercero .- La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 , 249 y 250.1 , 4 º y 5º del Código Penal , del que considera autor a los mismos acusados que el Mº Fiscal, concurriendo en Adoracion la agravante de reincidencia del art. 22 del Código Penal , y ninguna circunstancia en el otro acusado, solicitando se les impusiera a cada uno la pena de 10 años de prisión y multa de 30 meses a razón de 10 euros diarios, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y que indemnicen a Gumersindo en la cantidad de 122.800 euros. Más los intereses legales.

Cuarto .- La defensa de Adoracion solicitó la libre absolución de su patrocinada y, alternativamente, que se le aprecien las circunstancias atenuantes de confesión ( art. 22.4 CP ), o en su defecto la analógica de confesión ( art. 21.7 del C.P .), y la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP ) o la analógica de dilaciones indebidas ( art. 21.7 del CP ).

Quinto .- La defensa de Jesús Luis interesó su libre absolución.

Sexto .- En la tramitación de esta causa se han observado las formalidades legales, salvo el plazo para dictar sentencia debido al cúmulo de trabajo que pesa sobre este Tribunal.

Se declara expresamente probado que Gumersindo , en fecha no determinada del mes de abril de 2008, por indicación de Oscar , al que conocía por sus relaciones comerciales, contactó con la acusada Adoracion , mayor de edad, ejecutoriamente condenada como autora de sendos delitos de estafa en sentencias firmes de fechas 12 de julio de 2001 y 22 de marzo de 2004 a penas de 7 y 12 meses de prisión respectivamente, al decirle aquel que le iba hacer a proponer una operación muy ventajosa. La acusada solicitó a Gumersindo , con ánimo de procurarse un beneficio económico ilícito, so pretexto de carecer de liquidez en ese momento, que le entregara 150.000 euros que necesitaba perentoriamente para la adquisición de un local en Marbella y ella, a cambio, le devolvería, en el plazo de ocho días, el doble de esa cantidad.

Para aparentar solvencia, la acusada decía ser abogada y entregó al perjudicado, en garantía de la devolución concertada, pagarés por importe de 605.920.08 euros, librados a su favor por las sociedades DOMOS DIAS Y MARTINEZ S.L. y TIZONOS PROMOCIONES S.L, de las que era administrador el acusado Jesús Luis , mayor de edad, sin antecedentes penales, quien tuvo conocimiento de la maquinación urdida por la acusada y acordó con ella llevarla acabo con igual ánimo de aprovechamiento ilícito, librando para ello dichos efectos mercantiles, consiguiendo así que Gumersindo le entregara los 150.000 euros solicitados, tras la firma de un contrato privado de préstamo, en las condiciones antes indicadas, sin que después se haya devuelto la suma prestada, resultando incobrables los pagares por carecer de fondos las cuentas de las empresas del acusado, quien recibió 32.000 euros de la cantidad defraudada.

A la acusada, una vez se produjo su detención el día 24 de abril de 2008, tras comprobar Gumersindo que no tenía intención de devolver el dinero y denunciar a la Policía el fraude sufrido, se le ocupó 27.200 euros, los cuales han sido entregados de forma provisional al perjudicado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos probados constituyen un delito de estafa previsto y penado en los artículos. 248 , 249 y 250 1 ., 5º del Código Penal al superar la suma defraudada (150.000 euros) el límite establecido por el legislador para la aplicación del tipo agravado, y concurrir todos los elementos exigidos para que apreciar dicho delito ( SS. TS. 5-10-1987 , 22-12-00 , 4-07-2005 , 16-03-2006 , entre otras muchas), esto es:

1°. Engaño, o maniobra falaz del autor del delito que por sus circunstancias ha de considerarse bastante para la defraudación correspondiente.

2°. Que por medio de tal engaño se haya inducido a error a una persona.

3°. Que esta persona, por efecto de ese error, realice un acto de disposición patrimonial.

4°. Que este acto de disposición sea perjudicial para el propio disponente o para un tercero.

5°. Todo ello movido por el ánimo de lucro del sujeto activo, en su propio beneficio o en el de otras personas.

En el presente supuesto ninguna duda existe de la concurrencia de los diversos elementos del delito de estafa. El elemento esencial del engaño resulta evidente; si el engaño consiste en la falta de verdad en lo que se dice o hace, y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad - SS. TS. de 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 y 30.11.2006 - siendo precisamente tal apariencia de verdad la maquinación que induce o provoca el error en el sujeto pasivo para provocar el desplazamiento patrimonial en cuestión, y que no se habría realizado de conocer la verdad ( SS. TS. 27.1.2000 y 1.02.2007 ), es claro que, en el presente caso, tal elemento se da cuando los acusados, puestos de acuerdo, actuando Adoracion como interlocutora, consiguen convencer al denunciante para que le entregase la suma de dinero indicada en relato fáctico de esta resolución, aparentando para ello una solvencia de la que carecían, ofreciendo una rentabilidad extraordinaria cuyo pago garantizaban con unos pagarés que sabían que no iban a ser abonados a su vencimiento por carecer de fondos la cuanta contra la que se giraban, consiguiendo así vencer la voluntad del perjudicado, que confiado en las indicaciones de un conocido, y de la capacidad económica que simulaba la acusada, así como en la garantía ofrecida, le entrego el dinero solicitado, del que dispusieron los inculpados sin intención alguna de devolverlo.

La acusada, secundada por el acusado, usó de engaño, de una maquinación para inducir a error al perjudicado, que de conocer la verdad de los hechos no hubieran realizado la entrega del dinero.

Como hemos indicado, la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ).

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado (S. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Para valorar la suficiencia del engaño, debemos partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que señala la STS. 1243/2000 de 11.7 en los siguientes términos ,el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones'.

Como señala la sentencia del T.S. de 30 de enero de 2013 ,únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o 'filo-mish', billete de lotería premiado o 'tocomocho', timo del pañuelo o 'paquero', etc...)'.

En este caso, la víctima se trata de un empresario, que según manifiesta, atravesaba una situación de dificultad económica, que ante el ofrecimiento de un negocio muy beneficioso, se siente atraído, y es la capacidad de convicción de la acusada, las razones expuestas sobre la necesidad de inmediata liquidez y el ofrecimiento de garantía mediante la entrega de pagarés por una importante suma de dinero, tras el estudio de la solvencia económica de las empresas libradoras, lo que le hace sucumbir en el engaño, sin esperar que lo que acordaba no se iba a cumplir, como así fue, produciéndose un enriquecimiento ilícito en los acusados y el consiguiente empobrecimiento de la víctima, quien sólo ha conseguido recuperar 27.200 euros, que fueron intervenidos a la acusada cuando se produjo su detención. .

SEGUNDO.- Las pruebas de la culpabilidad de los acusados resultan evidentes.

La declaración del perjudicado sobre la forma de actuar de la acusada antes de la entrega del dinero objeto de defraudación, diciendo que era abogada, que necesitaba efectivo para adquirir un local en Marbella que tenía señalado, sin que haya aportado prueba alguna de dicha señal, ni tampoco de la supuesta provisión de fondos que se le exigía, según dijo en el plenario. También dando al perjudicado pagares librados a su favor precisamente para conseguir que llegara a buen fin el engaño urdido por los acusados, pues carecían de causa para su libramiento y de respaldo en las cuentas de las sociedades que aparecían como libradoras de los mismos. Y después no cogiendo la acusada el teléfono, evitando la comunicación con el perjudicado, no, en cambio, con otras personas, como el testigo Melchor , quien para descubrir la verdadera intención de ella, puesto de acuerdo con Gumersindo , le propuso una operación similar a la ahora enjuiciada, y ella volvió a ofrecer las mismas condiciones ventajosas y las mismas garantías para conseguir dinero.

La propia declaración de la acusada, sobre la operación realizada con el perjudicado, el reconocimiento de la recepción del dinero, su destino, distinto al indicado de adquisición de un local, y sobre su conocimiento del libramiento sin causa subyacente de los pagarés librados por el coacusado, que por su importe, más de 600.000 euros, y por el nuevo libramiento de más pagarés para llevar a efecto el negocio planteado con Melchor , evidencia la connivencia, y el acuerdo existente entre los acusados para conseguir su propósito lucrativo.

La cantidad entregada por la acusada a Jesús Luis (32.000 euros), cuya recepción es reconocida por éste, abunda en la conclusión anterior, y pone de manifiesto la realidad del acuerdo defraudatorio entre ellos, desmintiendo sus versiones exculpatorias, y más cuando ni siquiera se ponen de acuerdo sobre el destino del dinero obtenido, ni por supuesto se ha intentado su devolución después su detención.

La prueba documental, de los pagarés entregados al perjudicado, librados por Jesús Luis a favor de la acusada, Adoracion , por importe total de 605.920,08 euros, más otros, por valor similar de la operación que pretendían realizar con Melchor , sin que respondieran a deuda alguna con ella, sino que fueron librados ad hoc, como un medio más a utilizar en la maquinación engañosa. Pagares que carecían de respaldo económico en las cuentas contra los que se giraban.

TERCERO.-No estimamos aplicable el punto 4ª del art. 250.1 del Código Penal que recoge como circunstancia de agravación 'que la estafa revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia', puesto que nada se indica en el relato de hechos del escrito de conclusiones de la acusación privada sobre la situación en la que quedó el perjudicado y su familia, cuando ello, ahora, tras la reforma introducida en el Código por la L.O. 5/2010 de 22 de junio, constituye uno de los requisitos a apreciar para la estimación de la agravación y no solo la importancia de la cantidad defraudada, que ya viene a integrar un especifico tipo penal agravado como hemos indicado al principio de nuestra fundamentación.

CUARTO.-Del citado delito de estafa, son responsables en concepto de autores, por las razones antes indicadas, los acusados Adoracion y Jesús Luis , por su participación directa, voluntaria y acordada en los hechos enjuiciados.

QUINTO.- En la ejecución del citado delito de estafa, no concurre en la acusada Adoracion la atenuante de reincidencia.

Conforme a reiterada jurisprudencia ( SSTS 27/2/2013 , 13/5/2004 y 15/9/2005 / entre otras), viene señalando en relación con la agravante del art. 21.8 del Código Penal cuya aplicación solicita el Mº Fiscal, que 'siendo necesario excluir la posibilidad de cancelación de los antecedentes penales, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria anterior; en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena; en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. De no constar estos datos, su ausencia no puede ser interpretada en contra del reo, por lo que habrá de entenderse que la fecha de inicio del plazo de rehabilitación del artículo 136, es el de firmeza de la sentencia anterior, ( STS núm. 1370/2003, de 20 de octubre y STS núm. 1543/2003, de 18 de noviembre , entre otras muchas).

Efectivamente, el Código Penal dispone en el artículo 22.8 ª, al final, que a los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo. A su vez, el artículo 136 prevé la cancelación de oficio por el Ministerio de Justicia cuando concurran las circunstancias previstas en la ley, y en el apartado quinto, prevé la cancelación por el tribunal, cuando concurran los requisitos legales, el cual no tendrá en cuenta los antecedente'.

En el presente caso, la sentencia anterior a tener en cuenta es de fecha 22 de marzo de 2004, y la pena impuesta a la acusada fue de 12 meses, por lo que el plazo de cancelación es de dos años y, por tanto, debemos estimar cancelado dicho antecedente en la fecha de comisión de los hechos ahora enjuiciados, y ello impide la apreciación de la agravante de reincidencia.

En cuanto a la atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal alegada por la defensa de la acusada, igualmente debemos desestimarla.

La acusada no ha reconocido su participación en el delito que se le atribuye. La defensa solicita la absolución. Quizás en un primer momento ante los agentes de Policía admitió su participación en los hechos, sin embargo, en el Juzgado de Instrucción y en el plenario facilita una versión que dista mucho de lo que realmente pasó, por lo que no resulta posible la apreciación de la atenuante interesada.

En este sentido, el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 24 de febrero de 2006 , señala al respecto que, 'la rectificación de la confesión anula los efectos de la realizada en el curso de la instrucción. No resulta posible su apreciación desde el momento que su actuación en el solemne acto del Plenario no fue precisamente encaminada a esclarecer su actuación delictiva'.

Solo puede verse favorecida por dicha atenuante ( STS de 9-2-98 ) quien presta una declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la aplicación de la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el factum, introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido. Se desautoriza la confesión falsa tendenciosa o equívoca ( STS de 26-9-90 , 27-2-92 , 5-11-93 y 21-3-94 ). En igual sentido, la STS de 22-5-00 estableció que el fundamento de la atenuante del art. 21.4 del C. Penal consiste en la conducta post- delictiva del sujeto que tiende a reparar el orden jurídico quebrantado, haciendo a las autoridades un relato veraz de los hechos que faciliten la investigación; conducta ésta que mitiga el reproche penal. Por eso, no cabe su apreciación cuando la confesión resulta tendenciosa, equívoca, falsa, ocultando o tergiversando aspectos relevantes o esenciales de la realidad con el propósito espurio y falaz de eludir o reducir la responsabilidad derivada de la acción.

Finalmente, respecto a la atenuante de dilaciones indebidas, si la estimamos y la apreciamos a favor de ambos acusados, dado el tiempo trascurrido desde la comisión de los hechos y la concusión de la investigación, así como entre la remisión de las actuaciones a este Tribunal y la celebración del juicio oral, excediendo estos periodos del tiempo que se precisa para el enjuiciamiento de casos similares, sin que se aprecie una especial complejidad para su tramitación.

SEXTO.-En cuanto a la pena a imponer, en atención a la especial importancia de la defraudación, el perjuicio causado y la capacidad defraudatoria que se evidencia en la ejecución de los hechos enjuiciados, procede fijarla en 3 años de prisión en aplicación del art. 66.1, 1ª del Código Penal , y respecto a la multa, procede establecerla en la misma proporción, fijando una cuota residual de 10 euros día.

SEPTIMO.-Conforme a los artículos 19 y 109 del Código Penal , los responsables penales de delitos y faltas lo son también civilmente, por lo que procede condenarles en la restitución del dinero defraudado en los términos interesados por la acusación.

OCTAVO.-Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo incluir las de la Acusación Particular, cuya intervención tiene su causa en la ejecución de los hechos enjuiciados .

VISTOSlos arts. citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Adoracion y a Jesús Luis , como autores penalmente responsables de un delito de estafa, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena, para cada uno, de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 8 meses de multa con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas, al pago de costas por mitad, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Gumersindo en 122.800 euros, debiéndosele hacerle entrega definitiva, además, de la cantidad de 27.200 euros que fueron intervenidos a la acusada.

Esta sentencia no es firme y cabe interponer contra ella RECURSO DE CASACION que deberá prepararse en el plazo de CINCO DIAS a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.