Sentencia Penal Nº 45/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 6/2015 de 28 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 6/2015

Procedimiento Rollo 352/14

Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona

S E N T E N C I A Nº 45/2015

Tribunal.

Magistrados,

D. Ángel Martínez Sáez. (Presidente)

Dª. Samantha Romero Adán.

Dª. Joana Valldeperez Machí

En Tarragona, a 28 de enero de 2015

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Abel representado por la Procuradora Lola Gómez Gener y defendido por el Letrado Sr. Tarkou contra la Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Tarragona por un presunto delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso en el que figura como acusado Abel y con la intervención del Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado D. Ángel Martínez Sáez.

Antecedentes

ACEPTANDOlos antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'Primero: Se declara probado que, sobre las 04,00 horas del día 12 de julio de 2014, el acusado Abel , mayor de edad, con NIE NUM000 , ejecutoriamente condenado, entre otras, por Sentencia firme de fecha de 6 de mayo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Reus por un delito de robo con violencia a la pena de 2 años de prisión, se encontraba en la calle Prat d'en Carbó de Salou en compañía de las menores Milagrosa y Petra .

El acusado, con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico y portando una botella de cristal rota en la mano, abordó a Herminio y a Javier , diciéndoles 'ya está bien de que abuséis de las chicas', tras lo cual, agarró a Javier del cuello con su mano izquierda mientras con la derecha le colocó el casco de botella roto en el cuello y preguntó a las menores si habían sido ellos, contestando éstas que sí. En el curso de la refriega, el acusado arrancó un cordón de oro que Javier portaba en el cuello, pudiendo éste finalmente empujar al acusado y escapar huyendo del lugar de los hechos.

Entre tanto, las dos menores arrinconaron a Herminio , siguiéndose por estos hechos el correspondiente expediente ante la jurisdicción de menores.

Posteriormente, durante la misma noche, Herminio identificó al acusado en la puerta del establecimiento 'La Posada', de Salou, por lo que dio aviso a una patrulla de la Policía Local de Salou, que procedió a su detención. En el momento de la detención el acusado portaba el cordón de oro previamente sustraído, que ha sido recuperado por su propietario.

Segundo: Se declara probado que Abel se halla privado, cautelarmente, de libertad por esta causa desde el 13 de julio de 2014.'

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Abel como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de instrumento peligroso, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 3 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de Cuatro años y cinco meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas causadas en el presente procedimiento.'

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal Don. Abel fundamentándolo en los motivos que constan en su escrito de recurso.

Cuarto.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

Único.-Se declaran como hechos probados los que así figuran en la sentencia recurrida del Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona de fecha 28/11/14 .

Fundamentos

Cuestión Previa sobre la admisión de nueva prueba en Segunda Instancia:Las presentes actuaciones tuvieron su entrada en esta Sección 2ª en fecha 26/01/15, procediéndose mediante diligencia de ordenación de idéntica fecha a designar al Ponente así como dándose traslado a fin de resolver sobre la petición de prueba que consta en el escrito del recurso. En el artículo 791 en relación con el artículo 790 de la LECriminal se indica que el Tribunal resolverá en tres días sobre la admisión de la propuesta. Como quiera que la presente Sentencia procede a dictarse dentro de dicho plazo, se procede en la misma a resolver sobre si procede dicha admisión de prueba. El art. 790.3 LECRim dispone:' En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que se hubiera formulado en su momento oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables' y, añade el art. 791.1 del mismo texto legal : 'Si los escritos de formalización o de alegaciones contienen la proposición de prueba, la Audiencia resolverá en tres días sobre la admisión de la propuesta y, en el mismo acto señalará día para la vista...'. La Sala considera al amparo de lo previsto en el art. 790.3 LECrim , en cuanto a la solicitud de exploración de la menor Petra , que dicha prueba no se encuentra dentro de ninguno de los supuestos que tiene previstos el artículo 790.3 de la LECrim por lo que procede la denegación de la misma. En segundo lugar se solicita la reproducción de la prueba grabada, extremo este que efectivamente se estima en el sentido que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 743 de la LECrim todo el desarrollo de las sesiones del juicio oral se han registrado en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, por lo que el Tribunal procederá al visionado de aquellas declaraciones o periciales practicadas que considere necesarias para la resolución de la presente apelación. No se considera necesaria la celebración de vista en estas presentes circunstancias, para la correcta formación de la convicción fundada de esta resolución.

Primero:La representación de Abel plantea en su recurso de apelación como primera alegación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues a su juicio no se ha practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad. Según el recurrente la redacción de los hechos probados no puede extraerse de la prueba practicada, no aceptando la parte recurrente la valoración efectuado por la Juzgadora. Se plantea por lo tanto el error en la valoración de las pruebas. A raíz de dicha alegación procede el recurrente a realizar su particular valoración de como sucedieron los hechos, indicando que la declaración de los denunciantes es totalmente contradictoria, haciendo referencia entre otras cuestiones al hecho de que el Sr. Herminio mintió al declarar que no iba bebido, a que no resulta creíble y no es normal que salgan del apartamento a las 04:00 horas para ir a la discoteca; a que es un relato erróneo el de los denunciados; a que los denunciantes faltaron a la verdad sobre el origen del conflicto; a que no hubo apropiación del cordón de oro, que era un regalo de su ex-novia que está en Noruega; que se produjo la identificación por un bolso amarillo; a que se tarda en denunciar dos horas y es tras estar dos horas de fiesta cuando uno de los denunciantes se da cuenta de que ha perdido el cordón de oro; que Javier dijo que había bebido y que él y su amigo Herminio habían bebido en el apartamento; al hecho de que Javier en la policía local dijo que llevaba una camiseta el acusado, que ante los Mossos dijo que iba sin camiseta y en el plenario de que iba vestido; que indicaron en la policía y en la declaración judicial y en el plenario que el acusado dijo que 'ya valía de abusar de las chicas, y que tras preguntar a las chicas si fueron los denunciantes que abusaron de ellas, estas contestaron que si'. Según el recurrente las declaraciones de los denunciantes en el plenario, y sus declaraciones policiales y judiciales no pueden enervar la presunción de inocencia, ni tampoco la declaración del agente por tratarse de una testifical que expone los hechos que le relataron los propios denunciantes. Indica el recurrente que lo único que se desprende es la existencia de una riña entre jóvenes por motivos ajenos a un robo y que como consecuencia de la riña, posiblemente se produjo la pérdida de un posible cordón de oro.

Resalta el recurrente que la declaración del Sr. Herminio tampoco puede enervar la presunción de inocencia máxime cuando por el mismo no recuerda los rasgos de la cara y que no obstante se indica que si lo pudo identificar por un bolso amarillo.

Procede el recurrente a dudar de la frase del Sr. Javier en el sentido de atribuir al acusado que dijera 'y esto para mí, que no lo vas a ver más'. Se hace nuevamente hincapié en si iba vestido o no el acusado así como si los denunciantes iban bebidos.

Duda el recurrente sobre la propiedad del cordón de que fuera de Javier , indicando que no aportó ningún documento acreditativo de tal hecho. Se indica que no se ha probado la propiedad del cordón y que el acusado desde el primer momento manifestó que el cordón de oro era suyo y que era un regalo de su ex novia que vive ahora en Noruega.

Insiste (con esas mismas palabras) que el conflicto viene encabezado por un posible abuso de dos chicas por parte de los denunciantes y que el acusado recriminó a los mismos.

Considera que no ha quedado acreditado el robo y plantea que se tiene que aplicar el principio de in dubio pro reo. Se achaca a la Juzgadora que no apreció las contradicciones de los denunciantes por lo que respecta a la vestimenta y resto de cuestiones.

Por el recurrente tampoco se da valor al hecho de que Javier procediera a reconocer en el plenario al acusado, pues la pone en entredicho por considerar que si no recuerda la vestimenta, no puede recordar tampoco al acusado.

Es más, alza su voz el recurrente, indicando que la Juzgadora procede a dar credibilidad a todo lo indicado por los denunciantes y no a lo mantenido por el acusado.

Se indica por otra parte que la renuncia de la exploración de la menor fue por la propuesta de la Juzgadora por dificultades en la conexión de la video-conferencia.

También se rechaza que la Juzgadora indicara que el acusado se acercó a los jóvenes con el pretexto de recriminarles el haber abusado los mismos de las menores.

Se hace referencia a las manifestaciones de los denunciantes, en el aspecto que indicaron que el acusado esgrimía una botella y que en otras ocasiones se indica botella rota.

Continua el recurrente insistiendo en las mismas argumentaciones de una forma reiterada, sobre si el acusado estaba con camisa o sin camisa, sobre si los denunciantes estaban o no bebidos o sobre la propiedad del cordón de oro o sobre la identificación del acusado por el bolso amarillo.

A raíz de esta primera alegación, plantea como segunda alegación la infracción del principio de tipicidad al haberse aplicado según el recurrente de forma indebida el artículo 237 , 242.1 y 3 del Código Penal .

Pues bien, de la lectura de la sentencia, se constata el razonamiento utilizado, habiendo procedido la Juzgadora a realizar un exhaustivo análisis de la prueba ante la misma practicada, habiendo plasmado de forma convincente los motivos que le han llevado a dictar una sentencia condenatoria de la comisión de un delito de robo con intimidación y empleo de instrumento peligroso del artículo 242.1 y 3 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal . A juicio de la Sala no se ha incurrido en el alegado error en la valoración de la prueba, cuestión distinta es que la parte recurrente no ha obtenido una sentencia satisfactoria a sus pretensiones, pero ello como es evidente no supone la vulneración de la tutela judicial efectiva.

La parte recurrente tal como se ha indicado cuestiona los razonamientos de la Juzgadora a quo y procede a dar su personal versión de como sucedieron los hechos, llegando a la conclusión de que se tiene que absolver al recurrente al considerar que el mismo no ha cometido el delito de robo con intimidación y empleo de instrumento peligroso.

Debemos de manifestar a modo de recordatorio la doctrina que en materia de presunción de inocencia ha sido reiteradamente expuesta por nuestro Tribunal Constitucional, y comenzamos nuestro análisis señalando que para poder llegar a entender enervada dicha presunción de inocencia resulta preciso que en el acto de juicio se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, de contenido suficientemente incriminador, practicada con todas las garantías, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

De esta forma, se considerará vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o las pruebas son insuficientes, o no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. No es el supuesto de la sentencia ahora recurrida puesto que por la Juzgadora se ha procedido a realizar un razonamiento coherente con los hechos acontecidos, sin que pueda prevalecer el criterio de la parte recurrente ante el criterio de la Juzgadora que de forma imparcial y objetiva ha considerado que el acusado cometió el delito de robo del artículo 242.1 y 3 del Código Penal . Recoge la Juzgadora por una parte la declaración del propio inculpado Don. Abel en el plenario, al reconocer un enfrentamiento con los denunciados de tal forma que ya tenemos de entrada una ubicación espacio temporal en la que coinciden tanto los denunciante como el propio acusado y las menores.

Consta en la declaración del acusado el no recordar que llevaba un cordón de oro, para manifestar a continuación que no llevaba ningún cordón; que no recuerda si les dijo que ya estaba bien de abusar de las chicas, que puede ser que sí. La Juzgadora analiza dicha declaración exculpatoria, en el sentido de considerar que responde al derecho a no declarar contra sí mismo, ni confesarse culpable. La Juzgadora analiza la prueba practicada en el plenario e indica que la declaración del acusado queda desvirtuada por la declaración tanto del Sr. Herminio como la del Sr. Javier , así como por otra parte la declaración del policía local de Salou con TIP NUM001 . La Juzgadora razona la declaración practicada y considera que la declaración de los testigos goza de total credibilidad, al concordar lo manifestado en el acto de la vista con lo expuesto en la fase de instrucción, siendo las declaraciones persistentes y sin incurrir en contradicciones, ni vacilaciones, ratificando su versión de lo ocurrido así como reconociendo al acusado como el autor de los hechos, en el acto del plenario.

Insistimos en el razonamiento realizado por la Juzgadora, sin que se aprecien contradicciones en lo sustancial de los denunciantes en su declaración en el plenario con lo manifestado por los mismos en la fase de instrucción judicial, máxime cuando ni tan siquiera se procedió por el letrado de la defensa a plantearlas en el acto del juicio via artículo 714 de la LECrim .

De forma categórica el Sr. Javier manifestó en el plenario que el acusado le arrancó el cordón de oro, y que como quiera que dio por perdido el cordón (refiriéndose a la circunstancia de que se lo habían sustraído) se quedó con sus amigos en la discoteca sin ir de forma inmediata a denunciar los hechos.

Por otra parte tampoco es contradictorio el hecho de que se indicara por el Sr. Herminio que el acusado cuando sucedieron los hechos iba sin camiseta, si bien cuando lo identificó, llevaba una camiseta de tirante o que el Sr. Javier indicara que no se había fijado en la vestimenta, y que manifestara de qué iba vestido. Son efectivamente circunstancias como indica la Juzgadora no sustanciales y que en ningún caso pueden privar de la aptitud probatoria de la declaración de los denunciantes, pues una cosa es recordar la cara de la persona que te ha atracado, con un casco de botella roto puesto en el cuello, sin que se tenga porque recordar la vestimenta que utilizaba. No son cuestiones incompatibles.

Los denunciantes explicaron como el acusado le puso a Javier el cuello de una botella rota en el cuello.

Todas las manifestaciones de los denunciantes fueron pues persistentes y en este sentido cabe entender la declaración prestada por el agente de la policía local de Salou, que si bien es cierto el mismo no presenció los hechos, lo que relató en el plenario es lo que le manifestó el denunciante y ello coincide con lo que ellos relatan. Por otra parte, el agente indicó que el denunciante le dio las características del acusado y coincidió con la persona que al cabo de unos minutos se identificó y que llevaba el cordón de oro.

Cabe indicar por otra parte que al acusado se le encontró el cordón de oro que había sido sustraído a Javier . Se destaca por la Juzgadora en relación con el cordón las contradicciones del acusado que en el plenario, en la primera sesión indicó que él no tenía ningún cordón de oro en su poder, mientras que cuando se le dio el derecho a la última palabra manifestó que el cordón de oro que le encontró la policía se lo había regalado su exnovia que está en Noruega.

En cuanto al horario y la extrañeza del recurrente de que las víctimas salieran del apartamento a las 04:00 horas para ir a la discoteca, sobre dicha cuestión los denunciantes indicaron que habían ido al Hotel a cambiarse de ropa y volvían a la discoteca, cuando se encontraron con el acusado. No obstante el hecho de que salgan o no a una determinada hora no es relevante para los hechos enjuiciados.

Sobre si la denuncia de Javier y Herminio se debe a anticiparse los mismos a una posible denuncia por unos abusos a unas menores, no consta en absoluto denuncia alguna sobre dichas circunstancias, sin que por lo tanto se haya constatado ningún tipo de animo espurio de los denunciantes, los cuales no conocían de nada al acusado ni a las menores antes de los hechos por ellos denunciados.

No se ha constatado que el estado de Javier y de Herminio fuera de ir bebidos y que no se encontraran en sus plenas facultades, ni sobre que incidencia dicha circunstancia haya podido tener en la causa.

La declaración de Herminio coincidió completamente con lo narrado por su amigo Javier y aunque no lo tuvo tan cerca como Javier , le llamó la atención un bolso que llevaba de color amarillo, así como la fisonomía del mismo.

Que por otra parte la policía local encontró el cordón de oro en posesión del acusado, siendo reconocido dicho cordón instantes después por el propietario del mismo, Javier .

Por lo que respecta a la exploración de la menor, Virtudes , consta que por la parte recurrente se renunció a dicha prueba, sin que quepa ahora alegar que se renunció por sugerimiento de la Juzgadora dado que había problemas con las videoconferencias. La renuncia a la practica de dicha prueba, previamente admitida, es responsabilidad en todo caso única y exclusivamente de quien ha renunciado, sin que quepa ahora imputar a la Juzgadora de dicho extremo. No es ni la primera ocasión, ni será la última que se tiene que continuar un acto de juicio con posterioridad como consecuencia de la incomparecencia de un testigo, o problemas técnicos con las video-conferencias, así pues, no podemos comprender la elusión de la responsabilidad del letrado recurrente, imputándosela a la Juzgadora.

Consideramos por lo tanto que se ha enervado la presunción de inocencia Don. Abel , siendo la prueba de cargo practicada suficiente.

En cuanto a la vulneración del principio de in dubio pro reo tenemos que indicar sobre el mismo que cabe manifestar que la obligación de inclinarse por la tesis más favorable al acusado cuando la versión incriminatoria no sea concluyente por lo tanto entra en juego únicamente si existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal pese a que se haya practicado prueba válida con las necesarias garantías. Como quiera que no existen dudas a juicio de la Sala sobre la concurrencia de los elementos del tipo penal procede la desestimación de la alegación del representante Don. Abel .

Procede consecuentemente desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia íntegramente.

Segundo.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran las costas de oficio de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Abel por la Procuradora Lola Gómez Gener y defendido por el Letrado Sr. Tarkou contra la Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Tarragona la cual se confirma íntegramente.

Se declaran las costas de oficio de la segunda instancia.

Esta sentencia es firme, y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.