Sentencia Penal Nº 45/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 356/2014 de 14 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929121

Fax: 961929421

NIG: 46250-37-1-2014-0011573

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000356/2014- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000361/2012

Del JUZGADO DE LO PENAL 15 DE VALENCIA CON SEDE EN ALZIRA

Instructor Alzira D.P. 970/2009

SENTENCIA Nº 45 /15

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Presidente

D. Juan Beneyto Mengó

Magistrados/as

Dª. Mª Dolores Hernández Rueda.

D. Santiago Miralles Torija Gascó

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En Valencia, a catorce de enero de dos mil quince

La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha , pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL 15 DE VALENCIA CON SEDE EN ALZIRA en Procedimiento Abreviado con el numero 000361/2012, por delito de ESTAFA contra Ismael .

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante/s, Ismael , representado por el Procurador de los Tribunales CRISTINA MELIO SOLER y dirigido por el Letrado AGUSTIN LLOPIS LEON; y en calidad de apelado/s, MINISTERIO FISCAL ; y ha sido Ponente D/.Dª Mª Dolores Hernández Rueda, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:' Ha quedado probado y así se declara que el acusado Ismael , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un enriquecimiento injusto a costa de bienes ajenos, sin consentimiento de su titular, y con engaño bastante, el día 27 de abril de 2009, sobre las 9:44 horas, recibió en la cuenta bancaria que tenía aperturada en la entidad BBVA con número NUM000 , de la cual eran titulares él y su esposa Susana , mediante utilización por terceras personas no identificadas de artificios informáticos para obtener las claves del perjudicado, una transferencia por importe de 2.863,64 euros, procedente de la cuenta de la entidad bancaria BBVA Nº 0182-0523-001-150242-9, titularidad de Pascual Encarnación e Hijos S.L, y realizada por personas desconocidas, con las que el acusado había pactado percibir una comisión del 5%, a cambio de extraer dicho importe y remitirlo a personas en el extranjero.

El acusado no llegó a extraer el importe de la citada transferencia ni a quedarse con la comisión correspondiente, ya que su cuenta fue bloqueada por el BBVA, al detectar el carácter fraudulento de la transferencia efectuada'.

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice: ' PRIMERO: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora CRISTINA MELIO SOLER en nombre y representación de Ismael contra la Setnencia de fecha 27/10/2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Valencia con sede en Alzira. SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante'.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Ismael se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO. -La alegación única del recurrente para pedir la revocación de la sentencia es que la misma incurre en un error en la valoración de la pruebaya que en ningún momento el acusado era consciente de la antijuridicidad de su conducta, entendiendo que por aplicación del artículo 16.2 del CP debe quedar exento de responsabilidad penal alguna. cuando estima acreditado que el Sr. Baltasar actuó con conocimiento de la ilicitud de las operaciones encomendadas, sosteniendo su defensa que él contestó a una oferta de empleo que localizó por internet y cumplió las órdenes de sus jefes, lo que encuentra respaldo en la documentación aportada, según su tesis.

La sentencia por su parte estime acreditado que el acusado actuó a sabiendas de la ilicitud de su conducta, lo que apoya en hechos indiciarios que expresa del modo siguiente:' deben señalarse como indicios importantes a tener en cuenta, junto con los movimientos de dinero, acreditados documentalmente y reconocidos por el propio acusado, el hecho de que éste haya manifestado en todo momento que fue contactado por una supuesta empresa cuya actividad concreta desconoce, más allá de haber manifestado que le dijeron que era una empresa internacional que se dedicaba a hacer transferencias instantáneas, y que sin pedirle currículum ni formación alguna, simplemente rellenando por internet un impreso, en el que incluyó sus datos, y por lo tanto su número de cuenta bancaria, le dieron el empleo, y le dijeron que recibiría en su cuenta bancaria unas transferencias y él tendría que mandarlas, quedándose un cinco por ciento de la cantidad como comisión.'

'Por otra parte, el acusado llegó a manifestar en el acto del juicio que preguntó a amigos de la banca, que le dijeron que tuviese cuidado porque podía ser dinero negro, lo cual pone de manifiesto, no solo que el acusado era consciente de que no se trataba de un verdadero contrato de trabajo, y de que las transferencias que se le iban a hacer no eran lícitas, sino también que sus propias amistades le advirtieron de que las transferencias que iba a percibir no era normal ni habitual, sino que incluso podía ser dinero negro, y él a pesar de ello siguió adelante y permitió que se le efectuara la transferencia e incluso fue a la entidad bancaria con intención de retirarla y remitirla a la dirección indicada, para quedarse con su comisión. El acusado se limitó pues a dar su número de cuenta y esperar a que se le hiciera la transferencia para enviarla, sin averiguar nada más, sin saber a qué se dedicaba exactamente la empresa para la que supuestamente trabajaba ni por qué motivo le hacían las transferencias, se conformó con la explicación ofrecida en los correos electrónicos incorporados a las actuaciones, de los que ya se desprende que no era un empleo normal ni mucho menos creíble, no solo por las condiciones ofrecidas y lo desproporcionado del sueldo anunciado con la actividad a desempeñar, sino también por el hecho de que incluso una vez realizada la transferencia se le comunica que si le preguntan al remitir el dinero diga que la persona a la que lo envía es conocida suya y que el importe es suyo, algo que ya de por si poner de manifiesto el carácter fraudulento de la operación a la que prestó su cooperación, y que sin embargo no impidió que, una vez recibido el aviso de que la transferencia se había efectuado, el acusadose apresurara a la entidad bancaria con el propósito de sacar el dinero para remitirlo siguiendo las instrucciones indicadas.'

'En esta situación cabe construir un juicio de inferencia que partiendo de estos hechos acreditados permite arribar a la conclusión de que el acusado participaba y estaba al corriente, en lo necesario, de todo el operativo, es decir, en este tipo de delincuencia económica de tipo informático, el acusado venía a ocupar un nivel inferior, teniendo el conocimiento necesario para prestar su colaboración y la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad, pues resulta evidente que era consciente de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supiera , no quisiera saber --ignorancia deliberada--, o le fuera indiferente, el origen del dinero que recibía en su cuenta, siendo lo relevante que se pretendía beneficiar de esas transferencias, bien en todo o en parte como 'pago' de sus servicios, como ha venido a admitir en sus declaraciones, por lo tanto vino a prestar una colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y cobrando por ello (o más bien pretendiendo cobrar por ello, ya que no llegó a cobrar porque la operación no pudo cerrase), sin que en modo alguno pueda imaginarse en una sociedad como la actual, que el ofrecimiento de trabajo que se le realizó lo considerara penalmente lícito.'

En realidad lo alegado por la recurrente es un error de prohibición amparado en el artículo 14.1 del CP , cuya estimación resulta imposible del razonamiento expuesto, menos en este supuesto en el que el acusado reconoce haber sido advertido por el Director de una Sucursal bancaria sobre la posible ilicitud del hecho; siendo que la alegación de que existió un desistimiento voluntario precisa necesariamente la conciencia de haber iniciado la comisión de una acción antijurídica y que sea la voluntad del autor la que impida la comisión del delito iniciado, lo que a todas luces, en atención al relato fáctico declarado probado no ha sucedido en el presente caso, en el que se desplazó inmediatamente al banco donde intentó realizar la extracción del dinero siendo informado por el cajero que la libreta constaba como extraviada y que ponía fraude, por lo que se desplazó a su oficina donde le informaron que no podía sacar le dinero, de modo que fue este el motivo de la falta de disposición del dinero por su parte y no su decisión de no continuar con su propósito, ya que únicamente cuando le fue comunicado el bloqueo es cuando se dirigió a la Comisaría a denunciar el hecho - folio 115-.

SEGUNDO.-Como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma sección recientemente al examinar los supuestos de 'phising' como el analizado, entre ellos el de la Sentencia nº791/2014 de fecha 10 de septiembre de 2.014 ( APA195/2014) : '...conviene identificar cuál sea la descripción o estructura de la conducta que viene repitiéndose con cierta frecuencia en el ámbito de las relaciones vinculadas con instrumentos informáticos. Como vienen reseñando algunas resoluciones de los tribunales de apelación y casación en nuestro país, la conducta identificada con el anglicismo 'phishing' consiste en enviar una oferta de trabajo a una cuenta de correo electrónico de un usuario para que desde su propio domicilio pueda acceder a otras cuentas corrientes de personas desconocidas, cuyos datos ha dado voluntariamente el usuario que recibió el correo, obteniendo ingresos propios de una actividad económica legal que se dice realizada en España por la empresa ofertante, retirándolo de su cuenta y enviándolo mediante algún sistema de remesa de divisas a otra persona, todo ello a cambio de porcentajes o comisiones económicas sustanciosas. Ese dinero obtenido, que habitualmente proviene de la sustracción a la cuenta bancaria de otra persona a la que se ha tenido acceso, llega a una cuenta que un individuo o sociedad tiene el lugar de imposible identificación o localización. Como ha descrito gráficamente la sentencia de esta misma Audiencia Provincial, sección tercera, de 5 marzo 2013, 'se utiliza un modus operandi que se repite frecuentemente en la red internet y que habitualmente se realiza a través de organizaciones delictivas internacionales, siendo conocido este tipo de estafa en el argot de internet como 'phishing scam'. Phishing es un término informático que denomina el uso de un tipo de ingeniería social, caracterizado por intentar adquirir información confidencial de forma fraudulenta (como puede ser una contraseña o información detallada sobre tarjetas de crédito u otra información bancaria). El estafador, conocido como phisher, se hace pasar por una persona o empresa de confianza en una aparente comunicación oficial electrónica, por lo común a través del correo electrónico, suplantando páginas web o utilizando llamadas telefónicas. Su objetivo son clientes de banco y servicios de pago en línea. Actualmente empresas ficticias intentan reclutar teletrabajadores por medio de e-mails, chats, IRC y otros, ofreciéndoles no solo trabajar desde casa, sino también otros jugosos beneficios, las personas que aceptan la oferta se involucran blanqueando el dinero obtenido a través del phishing, siendo conocido este método de captación en internet como scam. Para que una persona pueda darse de alta con esta clase de empresas debe rellenar un formulario en el que indicará, entre otros datos, su nº de cuenta bancaria. Esto tiene la finalidad de ingresar en la cuenta del trabajador el dinero procedente de estafas realizadas por el método de phishing. Una vez contratado el supuesto trabajador se convierte automáticamente en lo que se conoce vulgarmente como mulero. Con cada acto fraudulento de phishing el mulero recibe el cuantioso ingreso en su cuenta bancaria y la empresa le notifica del hecho. Una vez recibido este ingreso, se queda un porcentaje del total del dinero como comisión de trabajo y el resto lo reenvía a través de sistemas de envió de dinero como MoneyGram, Wester Union, etc. a los destinatarios indicados por la seudoempresa'.

4.La cuestión esencial consiste en si los intermediarios o 'muleros' son realmente responsables o en realidad sufren un error en su actuación, en tanto que suelen agregar que han sido engañados y que son en realidad víctimas de los 'scammers'. Estas conductas han venido siendo calificadas como constitutivas de:

a. Un delito de estafa informática del artículo 248.2 del Código Penal , así lo sostiene la sentencia de 25 octubre 2012 de nuestro Tribunal Supremo cuando dice que 'Con carácter general, hechos de la naturaleza de los que hoy ocupan nuestra atención, en lo que tienen de operación concertada, con una estratégica distribución de roles para lograr un acto de despojo patrimonial mediante un engaño, valiéndose de terceros para poder extraer esos fondos sin suscitar sospechas en la entidad bancaria y, una vez obtenidos aquéllos, colocarlos en un país que asegure la impunidad del desapoderamiento, presentan las características que son propias del delito de estafa informática al que se refiere el art. 248.2 del CP . Así lo ha estimado la jurisprudencia de esta Sala, en sintonía con el entendimiento doctrinal mayoritario';

b. No faltan, sin embargo, autores que consideran 'que la intervención de lo que en el argot policial se denomina muleros -colaboradores como la acusada, captados mediante ofertas de teletrabajo y a los que se ofrece ganar un importante porcentaje sobre las cantidades evadidas- tiene mejor encaje en el art. 298 del CP , como una modalidad de receptación. Entienden que la colocación del dinero en países con los que no existen mecanismos jurídicos de cooperación judicial, forma parte ya de la fase de agotamiento del delito, de forma que la captación de éstos puede llegar a producirse cuando ya la estafa se habría cometido. De ahí que estaríamos en presencia de una participación postdelictiva o postconsumativa, con un evidente contenido lucrativo, notas definitorias del delito de receptación'; O

c. Quienes sostienen que, en atención a sus circunstancias específicas, se podría calificar la conducta de quienes se limitan a colocar en el extranjero aquellos fondos, permaneciendo ajenos a la confabulación que hace posible la entrega de las claves para el acceso a las cuentas del sujeto engañado, como constitutivas de un delito de blanqueo de capitales del artículo 301 del mismo Código .

En estos supuestos podía admitirse la trasposición del sintagma del derecho norteamericano 'willful blindness', traducido como 'ignorancia deliberada', que incorpora el dolo eventual adecuado al necesario principio de culpabilidad ( STS 8316/12, de 3 de diciembre ; 1134/13, de 20 de marzo o 6564/13, de 19 de diciembre )

Pero los hechos declarados probados en el caso analizado tendrían encaje en el tipo penal aplicado en la sentencia del artículo 248.2 del CP , siendo la conduta atribuida al mismo como un acto de cooperación necesaria al plan urdido por otros concurriendo el mencionado dolo eventual, como dice la STS ROJ: STS 1134/2013 de 20 de marzo y ROJ: STS 6564/2013 de 19 de abril:

' Debemos, por lo tanto, aclarar que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo , ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo . Asimismo tampoco cabe impugnar la aplicación del principio 'in dubio pro reo' realizada por los Tribunales de instancia sobre los hechos con apoyo en un supuesto 'principio' de la ignorancia deliberada .

En lo que se refiere a la prueba indiciaria en esta clase de delitos, utilizada frecuentemente, la jurisprudencia ha insistido en un grupo de indicios relevantes, principalmente consistentes en: 'a) la importancia de la cantidad del dinero blanqueado; b) la vinculación de los autores con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas; c) lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial del sujeto; d) la naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo, por ejemplo, con el uso de abundante dinero en metálico; e) la inexistencia de justificación lícita de los ingresos que permiten la realización de esas operaciones; f) la debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de esos capitales; o g) la existencia de sociedades 'pantalla' o entramados financieros que no se apoyen en actividades económicas acreditadamente lícitas ' ( STS nº 1310/2011 ) (vid STS nº 16/2009 )'

Y esto es lo que hace la sentencia recurrida, que en modo alguno invierte la carga de la prueba sobre el elemento subjetivo del injusto sino que partiendo de hechos acreditados concluye la participación consciente del acusado en los términos indicados por la jurisprudencia de donde el recurso de apelación no puede prosperar.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del motivo y con él del recurso de apelación formulado.

TERCERO.-En consecuencia procederá desestimar el presente recurso y confirmar la resolución a que afecta, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

PRIMERO: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora CRISTINA MELIO SOLER en nombre y representación de Ismael contra la Setnencia de fecha 27/10/2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Valencia con sede en Alzira .

SEGUNDO: CONFIRMARla sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.