Sentencia Penal Nº 45/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 319/2016 de 31 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

(Sección Segunda)

ROLLO de APELACION PENAL de SENTENCIA nº 319/2016

Diligencias Urgentes nº 173/2016 del Juzgado de Instrucción nº Cinco de Motril.-

JUZGADO DE LO PENAL nº DOS de MOTRIL (Juicio Rápido nº 189/2016).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 45/2017 -

ILTMOS. SRES.:

D. José María Sánchez Jiménez.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

Dª. Aurora Fernández García.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a treinta y uno de enero de dos mil diecisiete.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las Diligencias Urgentes número 173/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción número Cinco de Motril, y fallado por el Juzgado de lo Penal número Dos de Motril, Juicio Rápido número 189/2016 de dicho Juzgado, por un delito de malos tratos. Son partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: David , representado por la Procuradora Sra. Elsa Pilar Gómez Rey y defendido por el Letrado Sr. Rafael González López, y como apelada Felisa , representada por la Procuradora Sra. Mercedes pastor Cano y defendida por la Letrada Sra. Mercedes Quiles Clemot, y el Ministerio Fiscal. Actúa como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, expresando el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Dos de Motril se dictó sentencia con fecha 29 de septiembre de 2.016 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos:

'Que entre las 3.00 horas y las 10.00 horas del día 7 de septiembre de 2016 se encontraba David , mayor de edad y sin antecedentes penales, junto a su pareja sentimental Felisa en el interior del domicilio en el que ambos convivían ubicado en la CALLE000 nº NUM000 de de la localidad de Motril (Granada). En ese momento comenzó una discusión entre David y Felisa en el curso de la cual aquélla comenzó a propinarle empujones, golpes en la espalda y le agarró el brazo, todo ello con el propósito de menoscabar su integridad física.

Como consecuencia de los anteriores hechos Felisa sufrió lesiones consistentes en cuatro hematomas circulares en región tricipital derecha, lesiones de las que únicamente precisó para su sanación una primera asistencia médica y de las cuales la perjudicada no reclama indemnización alguna.'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo condenar y condeno a David como autor de un delito de LESIONES EN EL AMBITO FAMILIAR del art. 153.1 y 3 del C.P . a la pena de NUEVE MESES DE PRISION con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por idéntico periodo al de duración de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de DOS AÑOS Y UN DIA. Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 57 del C.P . procede imponer al acusado la prohibición de comunicación por medio alguno y aproximación a Felisa , tanto a su domicilio como a su lugar de trabajo si ésta lo tuviere, en un radio de 300 metros por tiempo de DOS AÑOS Y UN DIA, así como al abono de costas procesales si procediese su devengo por conceptos necesarios.

Se declara de abono el periodo de privación de libertad preventivamente sufrida (dos días de detención) por esta causa para el cumplimiento de la condena.

Se acuerda que en tanto adquiere firmeza la presente sentencia se mantenga la vigencia de las medidas de protección adoptadas en auto de fecha 13 de septiembre de 2.1016.

Remítase testimonio de la presente Sentencia al Juzgado de Violencia sobre la Mujer del que proceden las actuaciones. Igualmente, remítase a dicho Órgano la declaración de firmeza y la sentencia de segunda instancia cuando la misma fuera revocatoria, en todo o en parte, de la sentencia previamente dictada en su caso.'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado David .

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 24 de enero de 2.017, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la antes transcrita relación de hechos probados contenida en la sentencia apelada.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena a David , como autor responsable de un delito de malos tratos de género del art. 153, 1 y 3 del CP , a la pena de nueve meses de prisión, y al resto de las que se contienen en el fallo de aquella.

Estima el Sr. Magistrado a quo acreditado el delito, fundamentalmente, por la declaración de la perjudicada, clara, descriptiva y contundente narrando el hecho, cuando ocurrió, en qué forma y dónde. Se trata de una declaración absolutamente creíble para el Juzgador, y coincidente con lo que ya manifestó tanto en dependencias policiales cuando presentó la denuncia como posteriormente en el Juzgado de Instrucción. Manifestó que, además de otras ocasiones en que ha sido despreciada por David , el día de los hechos, a causa de una posible infidelidad, ella se encontraba durmiendo en el dormitorio cuando, el acusado la despertó y se inició una discusión con el acusado, en cuyo curso éste comenzó a golpearla, a empujarla, y la agarró fuertemente del brazo, lo que le provocó diversas lesiones.

Frente a todo ello, David negó haber insultado o golpeado a su ex pareja, aunque reconoció la discusión con Felisa , haberse alterado algo al descubrir una supuesta infidelidad de ella, e incluso haberla agarrado del brazo.

El ratificado dictamen de la médico forense Sra. Dulce acredita la existencia de los cuatro hematomas en el brazo Felisa y su compatibilidad con un agarrón, por su forma, color y que, por tanto, podían tener coincidencia con las lesiones descritas por la perjudicada.

SEGUNDO.- El recurso de apelación formulado por el condenado esgrime, como primer motivo, el error del Juzgador en la valoración de la prueba.

Sostiene que no se ha precisado correctamente ni el día ni la hora concreta de los supuestos hechos. Igualmente, estima erróneo afirmar que las lesiones curaron tras una primera asistencia médica, pues ésta en realidad no se produjo, según la propia denunciante, Felisa , quien en todo momento ha mantenido que no acudió a ningún servicio médico ni tiene parte de lesiones. Para el recurso, si la versión de Felisa es considerada por el Juzgador de instancia como clara, descriptiva y concluyente, iguales adjetivos merece la del recurrente; es más, no se han considerado probados los insultos, a pesar de que la denunciante aludió a ellos, lo que para el recurso evidencia que no resulta tan concluyente dicha versión de la denunciante y permite censurar esa aceptación parcial del relato de la parte denunciante y acusadora. Es errónea también la afirmación de la sentencia según la cual el acusado reconoció haber agarrado a Felisa por el brazo. Tan solo admitió quele tocó despacitoen el brazo izquierdo (no en el derecho, en el que aparecen los hematomas) y con el propósito de despertarla y decirle que no quería que siguiera en la casa (había descubierto su infidelidad) cuando volviese del trabajo (el acusado). Censura también el recurso en este motivo el informe médico forense, en el que apreciadeficiencias técnicas, pues no realizó un reportaje fotográfico que hubiera permitido conocer la distancia entre los hematomas, sus tamaños, su coloración (compatible con una data posterior de la causa de tales, como admitió la médico forense en la vista oral). Parecidas consideraciones críticas se formulan respecto a las afirmaciones de dependencia emocional y conductas de control, puramente referenciales de la denunciante, pues la forense no examinó al acusado. El recurso sostiene que Felisa ha incurrido en numerosas contradicciones: ante la Policía tan solo aludió a que el acusado la golpeó en el brazo derecho; en su declaración ante el Juzgado añade que a las 3:00 de la mañana la despertó, la insultó (puta, guarra, a cuántos te has follado...) y además la golpeó con la mano abierta en los brazos, en la espalda y en las piernas; a la médico forense tan solo le habló de un agarrón en el brazo y un empujón; en el plenario refiere que el golpe más doloroso fue el que le dio en la espalda, pero insiste en que la golpeó en brazos, piernas y espalda y que se puso paños fríos y Trombocid y por eso no se apreciaron señales. La larga conversación por whatsapp que ambos mantuvieron el mismo día 8 de septiembre no evidencia insultos, ni sugiere conductas agresivas o violentas de David . La denuncia se promueve por Felisa no de forma inmediata (tampoco acude a ningún centro asistencial) sino tras un incidente con la madre del acusado, que se encontraba en la casa y que no dejó entrar a Felisa al no estar presente el acusado de forma que ambos se pusieran de acuerdo sobre qué enseres podía llevarse Felisa , y también reprochó a ésta su infidelidad.

Se trata de circunstancias no valoradas en la sentencia y que, para el recurso, evidencian el anómalo comportamiento de Felisa que permite poner en cuestión su relato.

Este primer motivo no será estimado, a pesar de los esfuerzos argumentativos del recurrente. Como recuerda la Sentencia de esta misma Sección Segunda de la AP de Granada de fecha 9 de junio de 2006 , entre otras, debe señalarse en primer lugar que el órgano de apelación carece de la inmediación de que disfrutó el Juez de la primera instancia ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios desplegados, oyó directamente a quienes declararon en su presencia en sus distintas calidades en aquel acto y les vio a todos; de ahí la preeminencia del acto del juicio sobre cualesquiera otras actuaciones a lo largo del proceso para la correcta formación de la convicción, sin que el tribunal de alzada pueda sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva de valorar la prueba que presenció, debiéndose ceñir la tarea de la segunda instancia a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiera ser valorada en aquella instancia inicial.

Así, el error en la valoración de la prueba propiamente dicho se dará únicamente cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en medios probatorios y además en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la prueba sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, la experiencia o la lógica, y entonces sí podrá ser revisada en la alzada. Ésta es la conclusión que se extrae de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo cuando en su sentencia de 20 de septiembre de 2000 indica que 'la valoración de la prueba, una vez considerada como regularmente obtenida y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases: a) la percepción sensorial de la prueba, y b) su estructura racional. La primera está regida por la inmediación, por la presencia del tribunal ante el cual se desarrolla la prueba atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e incluso las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración. La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido incorporando a través de esa percepción los criterios de ciencia, experiencia y lógica que le conducen a esa convicción. El primer apartado no puede ser valorado por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba..., el segundo apartado puede ser objeto de control por el tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial'.

En nuestro caso, la declaración de la víctima da cuenta del incidente surgido esa noche, cuyo origen es la reacción celosa del acusado David al descubrir que Felisa mantiene comunicación por mensajes con otras personas. En el curso de dicha discusión, que el acusado no niega, Felisa describe que la coge con fuerza del brazo con el propósito de hacerla salir de la vivienda. Esa acción, por sí sola, produce los hematomas que fueron apreciados por la médico forense al examinar a la denunciante Felisa . Ni la supuesta falta de concreción de la hora en que suceden los hechos (es claro que tienen lugar en el curso de la madrugada del 7 de septiembre, cuando el acusado, y así lo admite, despierta a Felisa ), ni la demora unos días en formular denuncia (que ha sido explicada por Felisa , quien en principio dudó en denunciar) restan credibilidad a la versión de la denunciante que, en lo esencial, se ha mantenido sin alteraciones significativas. Incluso podemos añadir que la falta de apreciación de otros signos físicos, más allá de los hematomas en el brazo, no descarta otras conductas a las que también se refirió como empujones o golpes en otras zonas del cuerpo. Pero insistimos en que, aunque nos ciñésemos tan solo a los hematomas del brazo, éstos han sido valorados, conforme a la lógica, como compatible resultado del agarrón descrito por Felisa , en cuyo testimonio, por lo demás, no advertimos circunstancias de incredibilidad subjetivas, ni ningún deseo de perjudicar al denunciado David .

En consecuencia, no consideramos que en la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral para alcanzar la convicción plasmada en el relato de hechos sobre cómo sucedieron los acontecimientos, haya incurrido el Juzgador de la instancia en el error que se denuncia.

TERCERO.- En el siguiente motivo, el recurso cuestiona la aplicación del art. 153, 1 y 3 al caso, pues el acusado es transexual, y para su acreditación se aportó un informe del Servicio de Endocrinología y Nutrición del Hospital Clínico Universitario San Cecilio. David era una mujer y cambió su sexo al principio de la década pasada. Para el recurso, su condición de transexual le excluye del ámbito subjetivo del tipo del precepto citado, a pesar del criterio mantenido en la sentencia, que acoge aquí la interpretación de la norma realizada por la Circular nº 4/2005, de la Fiscalía General del Estado. El recurso sostiene que la inclusión de los transexuales en el tipo del art. 153 supone una interpretación extensiva del ámbito subjetivo del delito, y que el mero reconocimiento formal del cambio de sexo (disposición de un DNI en el que conste su nuevo género) no justifica la aplicación de tal precepto al transexual, ni atiende a la finalidad de protección de la norma, que es evitar la violencia que suponga discriminación, desigualdad y relaciones de poder entre hombres y mujeres, tal y como establece la L.O. 1/2044 en su Exposición de Motivos y en su primer artículo.

Tampoco este motivo será acogido. Este Tribunal comparte la argumentación contenida en la sentencia recurrida en el extenso primer fundamento jurídico (que parece haber absorbido un inexistente segundo).

La primera referencia en los autos sobre la condición de transexual de David aparece en el juicio oral, en el que se aporta el documento obrante al folio 90. Hasta ese momento, y bien es cierto que en el seno de unas diligencias urgentes en las que, por su naturaleza, la fase de instrucción es sumamente breve, ninguna alusión se había formulado ante el Juzgado de Instrucción acerca de la condición de transexual de David .

Cierto es que resulta más fácil encontrar resoluciones en que la condición transexual concierne a la víctima de los hechos, es decir, supuestos en los que se considera mujer, a los efectos de la aplicación del art. 153, 1 del CP , a quien ha cambiado su inicial sexo masculino, que resoluciones sobre casos en que se trata de valorar si el autor, actualmente varón y anteriormente mujer, debe ser considerado varón a los efectos de aplicación del citado precepto.

Respecto de las primeras, podemos hallar, entre las más recientes, la SAP de Tenerife, Sec. 5ª, de 28 de noviembre de 2.014, y las mencionadas en ésta (auto AP Bilbao, Sec. 1ª, de 8 de marzo de 2.010, SAP de Albacete, Sección 2ª, 60/2006, de 30 de octubre ). En cualquier caso, se trata de resoluciones que no hallan obstáculo alguno en considerar víctima del delito del art. 153, 1 del CP a los transexuales que hayan realizado un tránsito desde su condición de varón a la de mujer.

Recordemos que la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, introduce la regulación sobre la rectificación registral del sexo y el cambio del nombre. Se trata de constatar como un hecho cierto el cambio ya producido de la identidad de género, de manera que queden garantizadas la seguridad jurídica y las exigencias del interés general. Para ello, dicho cambio de identidad habrá de acreditarse debidamente, y la rectificación registral se llevará a cabo de acuerdo con la regulación de los expedientes

gubernativos del Registro Civil. La norma establece el procedimiento, la autoridad competente, los requisitos y los efectos de dicho cambio. Sobre estos últimos, el art. 5 de dicha Ley 3/2007 , establece que la resolución que acuerde la rectificación de la mención registral del sexo tendrá efectos constitutivos a partir de su inscripción .en el Registro Civil; que dicha rectificación registral permitirá a la persona ejercer todos los derechos inherentes a su nueva condición; y que el cambio de sexo y nombre acordado no alterará la titularidad de los derechos y obligaciones jurídicas que pudieran corresponder a la persona con anterioridad a la inscripción del cambio registral.

Conforme a los requisitos y procedimiento de esta norma, es posible cambiar los datos registrales a la nueva condición sexual (mención registral del sexo y nombre). Con arreglo a ello, David tiene la condición sexual de varón, adquirida tras un procedimiento gubernativo voluntariamente instado por el recurrente, acreditados unos requisitos de carácter médico y psicológico a que la propia norma se refiere.

Lo que no se contempla en dicha norma es la existencia de un tercer género, o de una situación intermedia como la que parecen sustentar los argumentos del recurso, que de una forma un tanto ventajista, están postulando que el reconocimiento de la condición varonil de David lo sea a todos los efectos, menos a los de la aplicación del art. 153, 1 del CP conforme a la redacción dada por la L.O. 1/2004.

De acuerdo con lo expuesto, no se incurre en la sentencia apelada, a nuestro juicio, en ninguna interpretación extensiva o contra reo de la norma cuestionada (el art. 153, 1 del CP ), ni se violenta la finalidad de la misma a que se alude en la Exposición de Motivos de la L.O. 1/2005. El apelante tiene la condición legal de varón, voluntariamente adoptada, y con todos los derechos inherentes a dicha nueva condición. Otra interpretación conduciría a situar a los transexuales en un limbo jurídico (eso sí, en este caso, solo para lo que beneficie) contrario a los fines de seguridad pretendidos en la mencionada Ley 3/2007, de 15 de marzo.

Coincidimos por tanto con la interpretación contenida en la Circular de la FGE 4/2005, citada en la sentencia, en cuanto al alcance y aplicación de la L.O. 1/2004 a lostransexuales reconocidos.

CUARTO.- Por último, con carácter subsidiario, el recurrente postula la aplicación del párrafo 4 del art. 153 y por tanto de la pena inferior en grado, atendida la entidad de los hechos (la levedad de las lesiones, la ausencia de conductas previas sugerentes de dominación y control) y las circunstancias personales del recurrente (tiene reconocida una minusvalía, trabaja como cuidador de un anciano, carece de antecedentes penales).

Este motivo será acogido. En efecto, el citado párrafo autoriza una moderación de la respuesta penal en los supuestos de los párrafos anteriores atendiendo a 'las circunstancias personales del autor' y a 'las concurrentes en la realización del hecho'. La sentencia no alude a tal posibilidad, pero apreciamos en este caso que tanto por la muy escasa entidad de las lesiones, como por su ocasionalidad (la víctima nunca había formulado denuncias) como por las circunstancias personales del autor, dicho párrafo cuarto debe ser aplicado en el presente caso. La rebaja de la pena en un grado autoriza la imposición de la misma en una extensión de cinco meses de prisión. Similares razones de proporcionalidad justifican la rebaja de las correspondientes penas accesorias, que se fijan en una extensión de un año y seis meses.

Las costas proceden de oficio en el recurso, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

QueESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Elsa Pilar Gómez Rey, en nombre y representación de David , debemosrevocar parcialmentela sentencia recurrida dictada en la presente causa en el único sentido de, con aplicación de lo dispuesto en el art. 153, 4 del CP , fijar la pena correspondiente al delito en la decinco meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por idéntico periodo al de duración de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo deun año y seis meses,prohibición de comunicación por medio alguno y de aproximación a Felisa , tanto a su domicilio como a su lugar de trabajo si ésta lo tuviere, en un radio de 300 metros por tiempo deun año y seis meses. Se declaran de oficio las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, en el plazo de cinco días, tan solo en los supuestos previstos en el art. 847, 1, b de la LECr en relación con el art. 849, 1 de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.