Sentencia Penal Nº 45/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 56/2017 de 24 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

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GRUPO 5

37051540

N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7029165

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TRIGESIMA

RAA 56/2017

J. Oral 292/2015

J. Penal nº 8 de Madrid

SENTENCIA Nº 45/2017

Magistrados/as:

Pilar OLIVAN LACASTA (Presidenta)

Pilar ALHAMBRA PEREZ (Ponente)

Ignacio José FERNANDEZ SOTO

En Madrid, a 24 de enero de 2017

Este Tribunal ha deliberado acerca de los recursos de apelación interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y BANCO BILBAO VIZACAYA ARGENTARIA S.A. contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, en fecha 6 de julio de 2016 , en la causa arriba referenciada.

El apelante ha estado asistido por el letrado D. José Rafael Chelala Riva.

Antecedentes

I.El relato de hechos probados de la sentencia recurrida dice así:

'PRIMERO-. El día 27 de septiembre de 2.011, persona o personas no identificadas, con ánimo de obtener un ilícito beneficio, lograron, de forma tampoco probada, ordenar las siguientes transferencias con cargo a la cuenta corriente de la que era titular D. Antonia en la entidad BBVA con n° NUM000 :

- Por importe de 2.853,72 abonados en la cuenta corriente de la que era titular la acusada Da. Carmen .

- Por importe de 3.000 euros abonados en la cuenta corriente de la que era titular el acusado D°. Laureano .

- Por importe de 2.982,50 euros abonados en la cuenta corriente de la que era titular la acusada Da. Elvira .

SEGUNDO-. La acusada Elvira ha sido juzgada y absuelta por estos mismos hechos por sentencia dictada por el JP n° 3 de Móstoles con número 142/16 de 16 de marzo, firme el 4 de mayo del mismo año.

TERCERO-. La acusada D. Carmen remitió a través de la entidad Western Unión 2.660 euros de la suma recibida a una persona identificada como Ruperto con residencia en Kiev (República de Ucrania, reteniendo para si la suma de 123.72 euros.

La acusada había contactado por correo electrónico con persona no identificada que simuló concertar un contrato de trabajo por el cual la Sra. Carmen se encargaría de cobrar ciertos recibos y de remitir al extranjero las sumas recibidas. La Sra. Carmen obró en la creencia de que su modo de proceder se ajustaba al contrato concertado y desconociendo el origen ilícito de la suma recibida.

CUARTO-. El acusado D°. Laureano , una vez recibido el dinero en su cuenta corriente, remitió 2.700 euros a persona no acreditada, reteniendo para la suma restante.

No resulta probado que el acusado Sr. Laureano conociera el origen ilícito de la suma recibida'.

El fallo de la sentencia recurrida dice así:

'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Dª. Elvira del delito que se le venía imputando, al haber sido ya enjuiciada por los hechos objeto del presente procedimiento.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Dª. Carmen y a D°. Laureano del delito que se le venía imputando con todos los pronunciamientos favorables.

Declaro de oficio el pago de las costas procesales'.

II.Los recurrentes solicitaron la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se estimen sus pedimentos.

III.Los apelados, acusados que han sido absueltos, impugnaron los recursos de apelación y solicitaron la confirmación de la resolución recurrida en todos sus términos.

Se aceptan los de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO:El Ministerio Fiscal considera que la prueba practicada en el juicio oral es hábil para destruir la presunción de inocencia de los acusados ya que se asienta sobre la declaración del testigo presencial de los hechos y del propio reconocimiento de los mismos efectuado por parte de la acusada y de toda la documental que acredita la existencia de todas las operaciones bancarias llevadas a cabo.

Por su parte la acusación particular, ahora recurrente, solicita la revocación de la sentencia absolutoria dictada por el Juez a quo y que se dicte una sentencia condenatoria contra los dos acusados por el delito de estafa, todo ello sobre la base de la imprescindible participación de ambos en la comisión de los hechos por un tercero desconocido y sobre la existencia de, al menos, un dolo eventual, pues considera probado que ambos podían representarse que su actuación era ilícita.

En cuanto al error en la valoración de las prueba aludido, de todos es conocida la reiterada jurisprudencia del TC acerca de la dificultad para revocar sentencias absolutorias dictadas por los Juzgados de los Penal cuando se trata de valoración de pruebas personales practicadas en el juicio oral. La ya lejana sentencia 167/2002 inició el camino de la imposibilidad de revocar dichas sentencias, sobre todo si ello llevaba consigo la modificación de hechos probados. Por citar algunas de las más recientes basta recordar las SSTC 191/2014, de 17 de noviembre ; 105/2014, de 23 de junio ; 195/2013, de 2 de diciembre ; 184/2013, de 4 de noviembre ; 157/2013, de 23 de septiembre ; y, así un largo etcétera hasta llegar a la primera de las sentencias donde se inició la doctrina citada de una forma clara.

La pretensión que ejercitan los recurrentes no es de nulidad, sino de revocación de la sentencia recurrida, solicitando la estimación del recurso de apelación a efectos de invocar la condena de los acusados.

En cuanto a la revocación de las sentencia absolutorias y su consecuencia, que no sería otra que la condena de los acusados, de sobra es conocida la reiterada jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Constitucional desde la ya lejana STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que se ha concretando, a fecha de hoy, en unas 150 sentencias, no todas ellas en la misma línea jurisprudencial en cuanto a las posibilidades que tiene el Tribunalad quema la hora de valorar las pruebas y los efectos sobre la sentencia recurrida. Es decir, si la limitación del Tribunala quema la hora de valorar las pruebas se refiere exclusivamente a las orales practicadas en el juicio oral o si se extiende a la prueba documental o si es posible la revocación de la sentencia absolutoria siempre que el recurso se base en un error en la calificación de los hechos, sin modificación del relato fáctico o, si en este caso tampoco es posible la revocación porque en el fondo siempre se acaban valorando pruebas orales y al Tribunalad quemle ha faltado la inmediación propia de dicho acto. Muchas son las dudas surgidas entorno a las posibilidades que asisten al Tribunal de apelación a la hora de valorar las pruebas y las consecuencias de ello derivadas en relación a la revocación o no de la sentencia dictada.

A estos efectos, la STC 191/2014 de 17 de noviembre , entre otras muchas, recoge la jurisprudencia constitucional entorno a las posibilidades de revocación de una sentencia absolutoria:'El primer motivo de amparo alegado en la demanda está referido a la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) por haberse revocado la absolución de la recurrente a partir de una nueva valoración de pruebas personales sin las garantías de inmediación y contradicción.

La doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre ; 28/2008, de 11 de febrero ; 1/2009, de 12 de enero , 24/2009, de 26 de enero y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero ; 195/2013, de 2 de diciembre ; y 105/2014, de 23 de junio ), expresa que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. También inciden en el tema las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ( SSTEDH) de 29 de octubre de 1991, caso Jan Ake Andersson c. Suecia y de 5 de diciembre de 2002, caso Hoppe c. Alemania .

En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los citados principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia, de manera que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado, si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción'.

Partiendo de la anterior doctrina jurisprudencial y del artículo 790.2 LEcrim , introducido por la Ley 41/2015, que dice'El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. El recurrente también habrá de fijar un domicilio para notificaciones en el lugar donde tenga su sede la Audiencia.

Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.

Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'las sentencias absolutorias dictadas en base a pruebas personales no pueden ser revocadas por error en la valoración de dichas pruebas, salvo en los casos expuestos en dicho artículo.

El artículo 792.2 Lecrim dice al respecto:'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

En la sentencia recurrida, el Juez a quo lleva a cabo una valoración de las pruebas personales practicadas en el juicio oral, sobre todo de la declaración de Carmen y expone que los dos acusados no tenían por qué conocer el carácter ilícito de las acciones de los terceros que se iban a lucrar de los hechos por ellos cometidos, pues ambos fueron captados por Internet, les ofrecieron cobrar recibos a cambio de una pequeña cantidad del monto cobrado, que los tres acusados -uno de ellos ya había sido absuelto por otro órgano judicial por los mismos hechos, por lo que se le aplicó el instituto de la cosa juzgada- no se conocían y ofrecieron la misma explicación, lo que otorga un viso de veracidad a la versión ofrecida por ellos, según el Juez a quo, por lo que llega a una conclusión absolutoria, sin que se observe en dicho razonamiento irracionalidad o falta de lógica, tratándose de una valoración de pruebas personales, lo que impide entrar a valorar dichas pruebas por parte de este Tribunal.

Por todo lo anterior, procede la confirmación de la sentencia recurrida y la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO:no apreciándose temeridad o mala fe en la interposición de los recursos de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, en fecha 6 de julio de 2016 , en la causa arriba referenciada, confirmando dicha resolución en todos sus términos, con declaración de oficio de las costas de etas alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.