Sentencia Penal Nº 45/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 89/2016 de 30 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00045/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Domicilio: 1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Telf: a Fax: a

Equipo/usuario: MMO

Modelo:N54550

N.I.G.:30027 41 2 2013 0018922

ROLLO:RJ APELACION JUICIO DE FALTAS 0000089 /2016

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MOLINA DE SEGURA

Procedimiento de origen: JUICIO DE FALTAS 0000162 /2013

RECURRENTE: Narciso

Procurador/a: OLGA NAVAS CARRILLO

Abogado/a: ALMUDENA CASCALES CAMPUZANO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Abogado/a:

S E N T E N C I A Nº 45/17

En Murcia, a treinta de enero de dos mil diecisiete.

Vistos por la Ilma. Sra. Doña María Dolores Sánchez López, Magistrada-Juez de la Audiencia Provincial de esta Ciudad, Sección Segunda, ha visto, en grado de apelación, el presente Rollo formado con el número 89/16 por virtud del recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Molina de Segura, en procedimiento de Juicio de Faltas, número 162/13, seguido porFALTA DE INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES FAMILIARESen el que han intervenido, como apelante, el denunciante D. Narciso , asistido de la Letrada Sra. Almudena Cascales Campuzano; siendo denunciada Dña. Gracia , con intervención del Ministerio Fiscal, actuando éstos últimos como parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 15 de julio de dos mil catorce y en el Juicio de Faltas registrado bajo el número 162/13, el Juzgado referido dictó sentencia en la que se declaran hechos probados los siguientes: 'PRIMERO.-No consta probado que la Sra. Gracia haya incurrido en acciones en contra del interés y beneficio de sus hijos menores comunes habidos con el Sr. Narciso ; ni que incumpla régimen de custodia y comunicaciones de los menores fijado judicialmente a favor del Sr. Narciso .

SEGUNDO.-Los tribunales de Argelia ya han enjuiciado denuncias del Sr. Narciso en cuanto al incumplimiento, por parte de la Sra. Gracia , del régimen de visitas de los menores a favor del padre.'

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'ABSUELVO libremente a la Sra. Gracia de la falta objeto de este procedimiento.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, por la representación del denunciante Narciso , se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado al resto de partes con el resultado obrante en autos.

CUARTO.-Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Segunda el oportuno Rollo de Apelación de Juicio de Faltas con el Nº 89/16.

En atención al artículo 82.1.2º.Párrafo Segundo, de la Ley Orgánica del Poder Judicial ha correspondido a esta Magistrada de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia conocer del presente recurso de apelación.

QUINTO.-En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.-No se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes:

En virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de Chéraga, República Argelina Democrática y Popular, de fecha 10 de diciembre de 2012 se acordó el divorcio entre Dña. Gracia y D. Narciso que establecía a favor de éste un régimen de visitas a favor de sus hijos consistente en cada viernes y sábado desde las nueve de la mañana hasta las cinco de la tarde y compartir las vacaciones escolares, nacionales y religiosas por mitad entre ambos padres.

En virtud de Sentencia del Tribunal Chéraga, República Argelina, de fecha 27 de marzo de 2014 se condena a la aquí denunciada Gracia por delito de no entrega del niño a su padre sancionado en el artículo 327 del Código Penal allí aplicable a la pena de dos años de prisión firme y 20 mil DA de multa en méritos de denuncia interpuesta por el aquí denunciante D. Narciso en fecha 30 de octubre de 2013. Consta en la referida sentencia que el Sr. Narciso no había podido ejercer el derecho de visita por causa de que la denunciada había dejado el territorio argelino con los niños sin autorización habiéndose trasladado a España. No consta que dicha sentencia condenatoria haya sido o no ejecutada.

Con fecha de entrada el día 21 de marzo de 2013 el Sr. Narciso interpuso denuncia que correspondió al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Molina de Segura denunciando la imposibilidad del cumplimiento del régimen de visitas con sus hijos debido a que su ex pareja, Sra. Gracia se había trasladado desde Argelia a España con los menores sin su consentimiento y sin previa autorización judicial. El juicio ante los Juzgados de Molina de Segura se celebró una vez recaída sentencia del Tribunal Chéraga, Argelia.

No consta en actuaciones la legalización en España de la Sentencia dictada por el Juzgado de Chéraga por la que se acuerda el divorcio y se fija el régimen de visitas cuyo incumplimiento denuncia D. Narciso .

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme el recurrente con el contenido de la Sentencia dictada, formula recurso de apelación que fundamenta en varios motivos de impugnación. En primer lugar, discute la concurrencia de la excepción de cosa juzgada por entender que resulta cuestionable la eficacia en España de las sentencias dictadas por los Tribunales argelinos, y relacionado con ello entiende que en cualquier caso si se estima la cosa juzgada la sentencia no puede entrar a valorar el fondo del asunto y en consecuencia no puede fijar hechos probados derivado de ello. En segundo lugar, se reafirma en el incumplimiento del régimen de visitas por parte de la denunciada siendo que el incumplimiento que aquí denuncia es distinto al enjuiciado en los Tribunales Argelinos, insiste igualmente en un incumplimiento de las obligaciones inherentes a la patria potestad ya que los menores no se encontraban escolarizados y por último y relacionado con lo primero argumenta el traslado de los menores sin previa autorización judicial, por lo que en definitiva y en relación a éstos últimos argumentos lo que está impugnando es una errónea valoración probatoria.

SEGUNDO.-Lo primero que ha de destacarse en este caso es que el recurso de apelación planteado por la representación de Narciso lo es contra una sentencia que ha sido absolutoria en la instancia.

En relación con la apelación de sentencias absolutorias, se ha de citar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2012 .Pte. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca (FD 1), qué, con extensa cita a la doctrina del TC y del TEDH, recuerda a la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre , reiterada en numerosísimos pronunciamientos posteriores del mismo Tribunal , que supuso un hito , y matizó, de forma importante , la doctrina relativa a las facultades del tribunal 'ad quem' haciéndose eco de la doctrina del TEDDHH, afirmando que 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'. Esta nueva doctrina parece se circunscribiría a las sentencias absolutorias y a la apreciación de pruebas personales practicadas sólo en primera instancia, si bien el Tribunal Constitucional suele excluir la revisión probatoria en aquellos casos en los que, junto a pruebas documentales, se valoran también pruebas personales.

En consecuencia, recuerda la citada STTS a la que nos referimos, tanto el TS como el TC, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar, en vía de recurso, los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, en tanto que vienen a exigir, desdeel derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de éstas ante el tribunal que resuelve el recurso; y también, ahora, desde la perspectivadel derecho de defensa, sería preciso dar al acusado la posibilidad de ser oído directamente por dicho tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

Concluyendo, la referida sentencia del TS, con los siguientes términos: 'Conforme a la consolidada doctrina expuesta, cuando el tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que se pueda oír al acusado que niega la comisión del hecho imputado y en la que se practiquen las pruebas personales que fueron valoradas en la instancia, con la finalidad de permitir una nueva valoración por el tribunal que resuelve el recurso tras presenciar su práctica.'

Con cita a la Sentencia de ésta Sección Segunda recaída en el rollo 215/12, de fecha nueve de julio de dos mil trece , ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Poza Cisneros , en su fundamento jurídico quinto : 'En este estado de la cuestión, hasta ahora se habían propuestotres interpretacionesen el orden jurisdiccional penal: primera, que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y contradicción, obligando el Tribunal Constitucional a reproducir en segunda instancia la prueba ya practicada en la primera o al menos la declaración del acusado, sin modificación de la normativa procesal vigente; segunda, que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en cierta medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal; y tercera, que la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional equivale a una declaración de inconstitucionalidad del anterior artículo 795 LECrim . y del nuevo artículo 790, reformado por la Ley 38/2002 .

De esas tres interpretaciones, la primera ha sido objeto de severas críticas, considerando que supone la creación ex novo de trámites procesales legalmente inexistentes, a la vista de las restricciones que impone el apartado 3 del citado artículo 790 LECrim ., para la práctica de prueba en segunda instancia, no existiendo, tampoco, precepto legal que obligue al acusado absuelto a someterse a un segundo procedimiento oral ante la Sala. De hecho, la misma sentencia, ya citada, 201/2012 , precisa que la denegación de vista y práctica de pruebas en segunda instancia solicitada, como es el caso, por la acusación, sobre la base de lo que establece (y, añadiríamos, lo que omite) el art. 790.3 LECrim . no vulnera ningún derecho fundamental.

Más recientemente, ante determinadas peticiones de citación del acusado por parte del Ministerio Fiscal recurrente en casación, el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo adoptó, en su reunión de 19 de diciembre de 2012, el siguiente Acuerdo: 'La citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley', argumento este último obviamente extrapolable al recurso de apelación, sin necesidad de invocar la progresiva mixtificación de casación y apelación con correlativa aproximación entre ambos recursos en nuestro sistema, como consecuencia, de una parte, de la denunciada ausencia de segunda instancia en relación con los delitos más graves y, de otra, de las exigencias constitucionales que han obligado a limitar las posibilidades de revisión en lo que es propiamente segunda instancia.

También ha sido criticada la tercera de las interpretaciones citadas, pues, como señala la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, Sección 5ª, de 28.11.11, 'lo que hace el Tribunal Constitucional es declarar contraria a la Constitución una práctica judicial concreta que excede de los límites de las facultades de revisión atribuidas por el modelo limitado de apelación vigente en nuestro ordenamiento, no la regulación legal en sí misma, ya que ésta admite perfectamente una interpretación conforme con la Constitución'.

De entre estas tres interpretaciones, en efecto,la Sala 2ª del Tribunal Supremo, se ha decantado por la segunda de las interpretaciones, señalando que 'las recientes SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre de 2002, han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia' (v. SSTS 258/2003, de 25 de febrero ; 352/2003, de 6 de marzo ; 494/2004, de 13 de abril ; y 1532/2004, de 22 de diciembre )'. Con las matizaciones añadidas que, incluso con respeto del relato de hechos probados, se derivan de la Jurisprudencia del TC y del TEDDHH a que nos hemos referido en párrafos anteriores.'

Añadiendo, la referida sentencia de ésta Sección, con cita a la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15.11.11 , que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, sentencia que recuerda, con invocación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec. nº 8457/2006 ), que 'ni siquiera cabe que este órgano 'ad quem' proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio del visionado de la grabación del acto del juicio'

TERCERO.-Cosa distinta es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas o sin auténtica motivación.

La solución para esos casos está en la nulidad, tal y como acontece en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado, con la inflación (acaso excesiva) de sentencias absolutorias anuladas por falta de motivación del veredicto, consagrada como 'defecto relevante en el procedimiento de deliberación y votación'.

Lo que ocurre es que desde la reforma del artículo 240.2 LOPJ en 2003 no es posible decretar de oficio la nulidad de una sentencia de instancia si no lo demanda así el recurso; pero esta cuestión queda a la diligencia y pericia procesal de la acusación perdidosa, que siempre puede acudir al motivo por quebrantamiento de garantías procesales, si confía en él.

Por lo tanto, la única posibilidad de dejar sin efecto la sentencia dictada, anulándola y retrotrayendo las actuaciones, tendría que fundarse enla constatación que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, dado que la Sala no puede modificar el juicio valorativo del Juzgador de instancia, corregir sus conclusiones, cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena sin haber practicado la prueba personal bajo los principios que rigen la vista oral.

CUARTO.-Frente a la sentencia absolutoria, reacciona el recurrente invocando, exclusivamente, una errónea aplicación del instituto de cosa juzgada y un supuesto error en la valoración de la prueba, motivo éste último que de resultar desestimado el primero haría innecesario entrar en su estudio y examen y que en cualquier caso no podría serlo al no haberse desplegado en el caso de autos actividad probatoria alguna.

Respecto a la primera cuestión planteada, consta en actuaciones al folio 71 y siguientes de éstas Sentencia de fecha 27 de marzo de 2014 dictada por el Tribunal de Chéraga, Argelia, por la que se condena a la aquí denunciada a la pena de dos años de prisión por el delito de no entregar los niños a su padre conforme al artículo 327 del Código Penal allí aplicable y según se desprende de su lectura tal incumplimiento deriva precisamente del hecho de que la referida se traslado con los hijos menores del matrimonio a España siendo que su residencia habitual la tenían situada en Argelia impidiendo de éste modo al aquí apelante ejercer su derecho-deber de visitar y comunicarse con sus hijos. En la referida sentencia figura que los hechos allí denunciados se contraen a la denuncia presentada por D. Narciso en fecha 30 de octubre de 2013. Consta igualmente sentencias en términos similares dictadas por el mismo tribunal de fecha 6 de noviembre de 2012 (obrante al folio 23 de las actuaciones) en virtud de denuncia del Sr. Narciso en fecha 29 de agosto de 2012 y sentencia de 19 de febrero de 2014 (obrante al folio 77 de las actuaciones) en virtud de denuncia interpuesta de fecha 11 de diciembre de 2013.

En el examen del argumento impugnatorio resulta de aplicación la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 9 de junio de 2013 que viene a establecer:'El desarrollo argumental del motivo obliga a recordar -como decíamos en SSTS. 505/2006 de 10.5 , 730/2012 de 26.9 -voto particular , 974/2012 de 5.12 lo expuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de mayo de 2006 y 26 de septiembre de 2012 que vienen a establecer que la eficacia de la cosa juzgada consiste en aquélla que producen las sentencias de fondo y otras resoluciones a ellas asimiladas (como los autos de sobreseimiento libre) por la cual no pueden ser atacadas en otro proceso posterior relativo al mismo objeto antes enjuiciado y ya definitivamente solventado ( STS. 1375/2004 de 30.11 ). Una doble condena o un proceso posterior por un hecho ya juzgado, violaría el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE y también el art. 25.1 de esta misma Ley Fundamental que sanciona el principio de legalidad. En este sentido ha sido reiteradamente declarado por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 3154/90 de 14.10), y la jurisprudencia de la Sala Segunda ( SS. 29.4.93 , 22.6.94 , 17.10.94 , 20.6.97 , 8.4.98 ) que la denominada excepción de cosa juzgada, es una consecuencia inherente al principio 'non bis in idem', el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del condenado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito. Ahora bien, a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, ésta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (otra cosa son las cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. De la L.E.Cr .) todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída de segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes. La única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona ( STS. 24.4.2000 ), pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismo hechos, derecho que es una manifestación del principio 'non bis in ídem', y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el articulo 24.2 en relación con el artículo 10-2 de la Constitución Española y 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.77, según el cual 'nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país'.

Sin embargo, y según la misma doctrina, para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuenta cuales son los elementos identificadores de la misma en el proceso penal y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos. STS. de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995 , 17 octubre y 12 de diciembre 1994 , 20 junio y 17 noviembre 1997 , y 3 de febrero y 8 de abril de 1998 . Por tanto, los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en el orden penal: 1) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.2) identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas. El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente. Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente condenada (o absuelta) que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso.

El Tribunal Constitucional en sentencia 221/97 de 4.12 , aborda el problema con una premisa de partida clara e incontestable: 'si se constata adecuadamente el doble castigo penal por un mismo hecho, a un mismo sujeto y por idéntica infracción delictiva, tal actuación punitiva habrá de reputarse contraria al art. 25.1 C.E ., sin que la observancia de este mandato constitucional pueda quedar eliminada o paliada por la naturaleza más o menos compleja del delito cuya imputación ha determinado la doble condena penal. Siempre que exista identidad fáctica, de ilícito penal reprochado y de sujeto activo de la conducta incriminada, la duplicidad de penas es un resultado constitucionalmente proscrito, y ello con independencia de que el origen de tal indeseado efecto sea de carácter sustantivo o bien se asiente en consideraciones de naturaleza procesal'. Y en STC. 91/2008 de 21.7 , ha reiterado que el principio non bis in idem se configura como un derecho fundamental, integrado en el art. 25.1 CE , con una doble dimensión material y procesal. La material o sustantiva impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismos hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones .La procesal o formal proscribe, en un sentido originario, la duplicidad de procedimientos penales en caso de que exista la triple identidad del sujeto, hecho y fundamento. Ello implica la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada, ya que, en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial, no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme y se arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento. Por tanto, la falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada puede ser el vehículo a través del cual se ocasiona dicha lesión. Igualmente, se ha destacado que el TC tiene competencia para revisar el pronunciamiento de los órganos judiciales sobre la existencia de la triple identidad requerida de sujeto, hechos, y fundamento, en cuanto constituye el presupuesto de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 25.1 CE , o para analizarla directamente, pero siempre dentro del respeto a los límites de la jurisdicción de amparo ,de modo tal que se han de comparar los ilícitos sancionados, partiendo de la acotación de los hechos realizada por los órganos judiciales, y tomando como base la calificación jurídica de estos hechos realizada en la resolución judicial, dado que, de conformidad con el art. 44.1 b LOTC , en el examen de la vulneración de los derechos fundamentales el TC no entrará a conocer 'de los hechos que dieron lugar al proceso' en el que se ocasionaron las vulneraciones que se alegan en amparo, y, dado que el art. 117.3 CE atribuye a los Jueces y Tribunales la potestad jurisdiccional, siendo, por consiguiente, tarea atribuida a éstos la delimitación procesal de los hechos como su calificación jurídica conforme a la legalidad aplicable ( STS 2/2003, de 16-1 , FM.5).

Las sentencias de la Sala Segunda del TS 487/2005, de 29-5 , y 806/2007 de 18-10 , recuerdan como la STC 334/2005 de 20- 12, ha vuelto a insistir en que el núcleo esencial de la garantía material del non bis in idem reside en impedir el exceso punitivo en cuanto sanción no prevista legalmente. De tal modo que no cabe apreciar una reiteración punitiva constitucionalmente proscrita cuando, aun partiéndose de la existencia de la imposición de una doble sanción en supuestos de identidad de sujeto, hechos y fundamento, en la ulterior resolución sancionadora se procede a descontar y evitar todos los efectos negativos anudados a la previa resolución sancionadora, ya que, desde la estricta dimensión material, el descontar dichos efectos provoca que en el caso concreto no concurra una sanción desproporcionada ( STS 229/2003 , 149/2003 , SSTC 513/2005 , 395/2004 , 141/2004 ) .

En similar sentido la SSTS 1207/2004, de 11-10 , 225/2005, de 24-2 , conforme al Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª de 19-5- 2003, tiene declarado que el principio 'non bis in idem' se configura como un derecho fundamental, integrado en el derecho del principio de legalidad en materia penal y sancionadora del art. 25-1 CE que en su vertiente material impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento ( STC 2/2003 de 16-1 ) y que en una de sus conocidas manifestaciones supone que no recaiga duplicidad de sanciones -administrativa y penal- en los casos en que se aprecia identidad de sujeto, hechos y fundamento, según se declaró ya en la STC 2/81, de 30-1 . La garantía material de no ser sometido a bis in idem sancionador tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada, en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente ( STC 180/2004, de 7-11 ; 188/2005, de 4-7 ; 334/2005 , de 201 - 2 ; 48/2007, de 12-3 )'.

En el caso de autos el apelante formula denuncia en fecha 21 de marzo de 2013 ante los Juzgados de Molina De Segura por hechos idénticos a los denunciados ante los tribunales argelinos poniendo de manifiesto en ésta que los menores habían sido trasladados desde Argelia hasta España impidiendo de éste modo el cumplimiento por su parte del régimen de visitas establecido a su favor y denunciando igualmente que el traslado a éste país por parte de la denunciada lo había sido sin previa autorización judicial, extremo este que igualmente consta denunciado en Argelia en cuanto así se desprende de la lecctura de la sentencia de fecha 27 de marzo de 2014 antes referenciada. La fecha de incumplimiento del régimen de visitas lo es en todo caso desde el traslado de la denunciada con los hijos comunes al territorio español, marco temporal que es el también fijado en el contenido de aquélla resolución judicial y por tanto debe entenderse coincidente el relato histórico que configura el hecho delictivo denunciado. Tan solo podría entenderse como no coincidente el lugar donde tendría lugar el referido incumplimiento ceñido naturalmente la denuncia aquí interpuesta al territorio español.

Sobre este punto puede plantearse una posible incompetencia territorial de los tribunales españoles para el conocimiento de los hechos en cuanto las partes figuran divorciadas por los tribunales y legislación de Argelia siendo que la residencia tenida en cuenta para el establecimiento del régimen de visitas es la tenida precisamente en dicho país, por lo que en puridad podría entenderse que el incumplimiento y hasta tanto el régimen del divorcio allí establecido no tuviera reconocimiento legal en España, sólo podría ser cometido en aquél país. O de existir la legalización en España del divorcio acordado en Argelia, algo que no consta documentalmente en actuaciones, podría igualmente entenderse que el incumplimiento lo es por el hecho de no entrega de los menores a su padre conforme al régimen de visitas estipulado con independencia del lugar en el que en cada momento se encuentre la denunciada, lo contrario implicaría que efectivamente pueda darse duplicidad de denuncias que es efectivamente lo que ha ocurrido en el presente caso, en el que el denunciante a pesar de que ya le constaba que la denunciada se había trasladado con sus hijos a España interpuso denuncia en Argelia en octubre de 2013 y se la enjuició allí, cuando en puridad ya los menores se encontraban en nuestro país, interponiendo igualmente en marzo de ese mismo año denuncia ante los tribunales españoles obteniéndose sentencia condenatoria en Argelia antes de la celebración del juicio en nuestro país.

En definitiva, en la resolución del presente caso lo fundamental y esencial que debe considerarse es el principio non bis in idem, que se reconoce como principio incluso constitucional, pese a no estar expresamente formulado, debiendo entenderse integrado en el principio de tipicidad y de legalidad que informa y preside el total ordenamiento jurídico. Este principio procesal nace anclado en la idea de la cosa juzgada, con razón subyacente en la seguridad jurídica, que ha de ser relacionado, en su aspecto material o sustantivo, con la unidad del ius puniendi en el ámbito estatal que tiende a expandirse, a otros Estados que tienen adoptadas similares garantías penales y procesales. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ratificado por España el 27 Abr. 1977 debe informar la aplicación y desarrollo de dicho principio constitucional ( art. 10.2 CE ), y en el art. 14.7 CE , establece que «nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país».

Con sujeción a la doctrina jurisprudencial y normativa expuesta, el principio estudiado no puede quedar restringido o limitado ante la argumentación teórica de la eficacia o no en España de las Sentencias dictadas por los Tribunales argelinos por las que se condena a la aquí apelada, sino que en su aplicación debe primar el aspecto constitucional amparado por la normativa procesal que impide en todo caso que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión en base a unos mismos fundamentos y por unos mismos hechos. Como se ha apuntado en el presente caso los hechos denunciados en Argelia son los mismos que los que aquí son objeto de juicio, máxime si como se ha examinado resulta que precisamente la denuncia interpuesta ante los Tribunales argelinos lo era ya cuando la denunciada se había trasladado con los hijos comunes a nuestro país siendo por tanto coincidente en ambos tanto la situación fáctica como la persona denunciada.

QUINTO.-Sentado lo anterior la Sentencia de la Sala Segunda de fecha 22 de diciembre de 2003 en relación al principio estudiado establece'No obstante todo lo dicho, es necesario precisar el alcance del principio non bis in idem en el ámbito internacional. En primer lugar debemos aclarar si este principio rige sólo para sentencias dictadas por los Tribunales españoles o también, como viene a sostener el recurso, para sentencias dictadas en el extranjero.

En el derecho vigente la prohibición de una nueva pena por hechos ya penados en el extranjero no es absoluta. En efecto, cuando se trata de delitos cometidos fuera del territorio nacional el art. 23.2 c) LOPJ establece que si la condena impuesta sólo hubiera sido cumplida en parte, la pena cumplida «se le tendrá en cuenta [al acusado] para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda». Es evidente que tal disposición permite un nuevo enjuiciamiento en el que se haya impuesto una nueva pena en la que se debe computar la ya dictada en el extranjero. Se puede dejar ahora de lado la cuestión de si esta norma sería aplicable per se al presente caso, dado que el delito por el que la recurrente fue sancionada en Francia también ha sido cometido en territorio español, lo que se explica porque el lugar de comisión del delito de pertenencia a banda armada, según la teoría de la ubicuidad, no depende del lugar en el que se halla la persona que pertenece a la banda, sino que se reputará ejecutado en todos los lugares en los que la banda opera como tal.

Lo que importa señalar es que el art. 23.2 c) LOPJ (LA LEY 1694/1985) no excluye absolutamente una renovación del juicio, en la medida en la que admite que la pena cumplida se debe descontar «de la que le corresponda». Si bien es cierto que el texto --evidentemente defectuoso-- de la ley sólo parece referirse a casos en los que la pena impuesta en el extranjero no se hubiera cumplido totalmente, es claro que el legislador ha entendido que el principio ne bis in idem no impide un nuevo enjuiciamiento en España de un condenado en el extranjero por un delito cometido fuera del territorio nacional. La limitación de la posibilidad de renovar el proceso por hechos cometidos en el extranjero sólo a casos de cumplimiento parcial de la condena, carece por lo tanto de una justificación basada en el mencionado principio, dado que, si es posible un nuevo juicio, tanto da que la pena sólo se haya cumplido parcial o íntegramente. Lo decisivo es que el autor no sufra una pena más grave que la de la gravedad del hecho cometido.

Dada la poca fortuna de la redacción del texto legal se requiere una interpretación apoyada en los fundamentos de la decisión legislativa. El verdadero alcance transnacional del derecho español del que se deduce el principio non bis idem dependerá, por lo tanto, de una clarificación de los fundamentos del mismo, de tal manera que el texto pueda ser entendido racionalmente. El Tribunal Constitucional no ha considerado hasta ahora la cuestión con relación a sentencias extranjeras. Con respecto, a la vigencia del principio en el ámbito interno ha venido sosteniendo (ver por todas STC 159/1985 ), que un doble enjuiciamiento y sanción dentro del mismo orden y por el mismo hecho determina una infracción del principio de legalidad del art. 25.1 CE . Es claro, sin embargo, que ninguna de las consecuencias que el propio Tribunal Constitucional ha deducido del principio de legalidad en diversas sentencias resultará afectado en lo más mínimo por la imposición de una nueva sanción. Un nuevo enjuiciamiento del mismo hecho no contraviene ni la exigencia de lex praevia, ni de lex scripta, ni de lex certa, ni de lex stricta, toda vez que esta renovación del juicio, según una ley vigente para el caso en cuestión, no constituye una aplicación retroactiva de la ley, tampoco la aplicación de un texto carente de determinación o de un texto ampliado analógicamente. También es claro que desde sus más antiguas formulaciones el principio de legalidad nunca ha sido vinculado con la prohibición de un nuevo enjuiciamiento. Es por esta razón, probablemente, que el Tribunal Constitucional en su STC 2/2003 ha concluido por modificar de hecho su doctrina, al sostener ahora que, inclusive en el orden interno, un segundo enjuiciamiento en el que se compensa la consecuencia jurídica impuesta por el tribunal penal la ya sufrida por el condenado en sede administrativa, no vulnera el principio ne bis in idem. Aunque este cambio de fundamento de la doctrina constitucional no aparezca sino implícito en esta última sentencia, es evidente, pues, si el doble enjuiciamiento se siguiera contemplando como una vulneración del principio de legalidad, la rebaja proporcional no podría excluir la infracción del art. 25. 1 CE . Dicho con otras palabras: ya no es el principio de legalidad penal del art. 25. 1 CE el fundamento que explica las decisiones respecto del alcance, en el ámbito nacional, del principio non bis in idem.

La nueva doctrina constitucional viene a poner de manifiesto, en primer lugar, que lo decisivo es la limitación proporcional de la acumulación de sanciones respecto de la gravedad del hecho sancionad. Dicho más precisamente, que el fundamento último de la prohibición de doble sanción es el principio de proporcionalidad o bien el de culpabilidad, pues de acuerdo con éstos solo es legítima una sanción equivalente en su gravedad a la del hecho sancionado. Al mismo tiempo, revela que a los efectos de la aplicación del principio non bis in idem es indiferente, desde esta perspectiva, que la primera sanción haya sido cumplida íntegramente o solo parcialmente. La aplicación de la doctrina constitucional a la interpretación del artículo 23.2º c) LOPJ , permite llegar a la conclusión que la mención de los casos de las penas parcialmente cumplidas en el extranjero, no constituye un límite esencial de la autorización de doble sanción que contiene y que una interpretación teleológica no debe establecer distingos que, en realidad, serían contrarios al fundamento le principio non bis in idem...

...Resumiendo lo ya señalado más arriba: el art. 23.2 c) LOPJ (LA LEY 1694/1985) no hace una aplicación del principio non bis in idem apartada de los puntos de vista dominantes en el derecho europeo, pues prevé excepciones y establece, como los antecedentes europeos reseñados, el cómputo de las penas aplicada en el extranjero a los efectos de la que se aplique en un segundo juicio en España.

Este criterio ha sido ya aceptado por la STC 2/2003, de 16 de enero , en la que se ha considerado, remitiéndose a la STEDH de 30 de julio de 1998 (caso Oliveira ), que habiendo descontado el tribunal penal la sanción administrativa ya impuesta por la administración «no puede considerarse lesiva de la prohibición constitucional de incurrir en bis in idem sancionador, dado que la inexistencia de sanción desproporcionada en concreto, al haber sido descontada la multa administrativa y la duración de la privación del carné de conducir, permite concluir que no ha habido una duplicación --bis-- de la sanción constitutiva del exceso punitivo materialmente proscrito por el art. 25.1 CE . Frente a lo sostenido en la STC 177/1999 (FJ 4), no basta la mera declaración de imposición de la sanción, si se procede a su descuento y a evitar todos los efectos negativos anudados a la resolución administrativa sancionadora para considerar vulnerado el derecho fundamental a no padecer más de una sanción por los mismos hechos con el mismo fundamento. En definitiva --concluye el TC-- hemos de precisar que en este caso no hay ni superposición ni adición efectiva de una nueva sanción y que el derecho reconocido en el art. 25.1 CE , en su vertiente sancionadora, no prohíbe el 'doble reproche aflictivo', sino la reiteración sancionadora de los mismos hechos con el mismo fundamento padecida por el mismo sujeto».

Es claro que si esta interpretación del principio non bis in idem, basada en el principio de proporcionalidad, rige para el orden interno, no existe ninguna razón para que no rija respecto de su aplicación transnacional. No sería explicable que se reconociera a las sentencias extranjeras más jerarquía que a las decisiones de las autoridades nacionales'.

Conforme a lo expuesto puede concluirse que en el supuesto de autos resultaría factible un segundo enjuiciamiento de los hechos denunciados por el apelante pese a existir identidad de hechos y sujeto con los que fueron enjuiciados en Argelia sin perjuicio de la necesidad posterior de evitar una reiteración sancionadora. No obstante lo anterior, no puede obviarse la dudosa competencia territorial de los tribunales españoles para el conocimiento del presunto incumplimiento ya que como se ha apuntado con anterioridad no consta en actuaciones la efectiva legalización en España del régimen de visitas y por tanto de la Sentencia dictada por los Tribunales de Argelia en la que aquél se acordaba. Por otro lado también se ignora si la sentencia dictada por éstos y por la que se condena a la denunciada por no la entrega de los menores ha sido o no efectivamente ejecutada y cuya pena, dos años de prisión, excedería notablemente de la que podría imponerse de ser condenados los hechos en España.

Dichas consideraciones conducen necesariamente al mantenimiento de la conclusión absolutoria adoptada por la juez a quo que viene además respaldada por la despenalización de la conducta operada tras la entrada en vigor de la LO 1/2015 de 30 de marzo que despenaliza algunas faltas, descriminaliza otras, somete al régimen de denuncia previa algunas y el resto las reconvierte en delitos leves.

Por lo que aquí interesa, la citada ley despenaliza la falta del artículo 618 del Código Penal , debiendo tenerse en cuenta la Disposición transitoria tercera.Reglas de invocación de la normativa aplicable en materia de recursos.

'En las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas:

a) Si se trata de un recurso de apelación, las partes podrán invocar y el juez o tribunal aplicará de oficio los preceptos de la nueva Ley, cuando resulten más favorables al reo.'

Por dicho motivo, la consecuencia no puede ser otra que la del mantenimiento de la absolución acordada en instancia.

Sin perjuicio de lo expuesto, asiste la razón al recurrente cuando discute la valoración probatoria alcanzada en la recurrida, ya que si no se ha llegado a practicar verdadera prueba -si bien prestaron declaración el denunciante y denunciada lo fue para concretar los hechos objeto de enjuiciamiento y decidir la continuación por juicio de faltas o su transformación a diligencias previas- no es posible efectuar valoración probatoria alguna sobre los hechos denunciados y congruente con ello tampoco es posible fijar hechos probados que resulten de tal valoración debiendo ser en este único aspecto modificada la recurrida. Por la misma razón resulta inviable en esta alzada entrar a valorar la impugnación que gravita en torno a la errónea valoración de la prueba invocada. Tampoco sobre las cuestiones relativas a la falta de escolarización o ausencia de autorización judicial para el traslado de los menores a España, y ello por ser evidente que el objeto de enjuiciamiento antes de acordarse la suspensión del juicio para resolver sobre la posible concurrencia de cosa juzgada, quedó limitado al ámbito de enjuiciamiento del juicio de faltas por incumplimiento de régimen de visitas, tratándose aquellas cuestiones de materias que exceden lógicamente de éste ámbito.

SEXTO.-Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación supra referenciado, debo CONFIRMAR Y CONFIRMO la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia en el domicilio designado en el escrito de apelación y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.