Sentencia Penal Nº 45/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 151/2017 de 07 de Marzo de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 45/2017

Presidente

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

Magistrados/as

D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO (Ponente)

D.ª BEGOÑA ARGAL LARA

En Pamplona/Iruña, a 7 de marzo del 2017.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presenteRollo Penal de Sala nº 151/2017,en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña, en los autos de Juicio Rápido nº 351/2016; siendoapelante, el acusadoD. Laureano ,representado por la Procuradora D.ª REBECA MAZA ALONSO y defendido por la Letrada D.ª MARTA BEADES ESCUJURI; yapelado, elMINISTERIO FISCAL.

Sobre: delito de robo con intimidación.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 28 de diciembre del 2016, el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a Laureano como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación en local abierto al público, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y las atenuantes de anomalía psíquica y reparación del daño, a las penas de 3 años y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Covadonga a una distancia inferior a los 200 metros durante un periodo de tiempo de 4 años y 6 meses y prohibición de comunicarse con dicha persona durante 4 años y 6 meses. Asimismo, deberá indemnizar a la Sra. Covadonga en la cantidad de 1.704Â?30 €. Se le impone igualmente el abono de las costas del juicio.

Se mantiene la situación de prisión preventiva del condenado en tanto no sea declarada firme esta sentencia, si bien en ningún caso podrá prolongarse más allá de la mitad de la pena impuesta. Llévese testimonio de esta sentencia a la pieza separada de situación personal.

Remítase asimismo testimonio de la presente sentencia al Juzgado de lo Penal nº 3 de Pamplona, con indicación de que la misma no es todavía firme, a los efectos que procedan en relación a la suspensión de ejecución condedida a Laureano en su ejecutoria nº 293/2015.

Hágase entrega a Covadonga de los 205 € consignados, con cargo a la indemnización establecida en concepto de responsabilidad civil.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el/los condenado/s haya/n permanecido cautelarmente privado/s de libertad por esta causa'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Laureano interesando que:'...dicte otra por la que sea estimado el presente recurso, imponiendo a Laureano por el delito de robo con intimidación en local abierto al público concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y las atenuantes cualificadas de anomalía psíquica, confesión y reparación del daño a la pena de 18 meses de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos'.

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 7 de marzo de 2017.

Se admiten y aquí se dan por reproducidos los que bajo dicho epígrafe se consignan en la sentencia de instancia:

'Primero.- A las 15:49 horas del día 2 de diciembre de 2016 el acusado en la presente causa, Laureano , mayor de edad, entró en un comercio tipo bazar sito en la calle Martín Azpilkueta nº 18 de esta ciudad de Pamplona, que minutos antes había estado inspeccionando, cogió una pizza y un refresco y se dirigió al mostrador, donde estaba la encargada, Covadonga . Tras preguntar por el valor de los productos, que era de 4Â?30 €, el acusado extrajo de entre sus ropas una pistola, montó la corredera y apuntó con ella a la cabeza de Covadonga , a una distancia inferior a un metro, a la par que le exigía la entrega de todo el dinero que hubiera en la caja. Covadonga le dio unos 200 €, que Laureano introdujo en una bolsa junto con la pizza y el refresco, para a continuación abandonar el local.

Segundo.- Tras gestiones realizadas por la Policía Municipal a partir de la grabación de los hechos verificada por una cámara de seguridad, el acusado fue detenido el día 3 en una bajera sita en la calle Abejeras n.º 26.

Reconoció los hechos y se mostró colaborador, haciendo entrega a la Policía de la pistola.

Tercero.- La pistola utilizada, semiautomática marca Ekol modelo Major del calibre 9 mm. P.A., estaba inhabilitada para el disparo de proyectiles mediante la colocación de una obstrucción en el cañón.

Cuarto.- Como consecuencia del estrés padecido Covadonga presenta dificultades para conciliar el sueño, temblores y pérdida de apetito.

Quinto.- Laureano fue diagnosticado en mayo de 2015 de episodio depresivo grave sin síntomas psicóticos, con diagnóstico diferencial de trastornos adaptativos con alteración de las emociones; de trastornos mixtos y otros trastornos de la personalidad, y de consumo perjudicial de cannabis. Este cuadro afectaba de forma ligera a sus facultades volitivas en el momento de los hechos enjuiciados.

Sexto.- El acusado, por intermediación de su madre, ingresó el 12 de diciembre de 2016 la cantidad de 205 € en la cuenta del Juzgado, para pago de las responsabilidades civiles derivadas del hecho enjuiciado.

Séptimo.- Laureano fue condenado en sentencia firme de 11 de junio de 2015 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Pamplona como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 1 año de prisión, que le fue suspendida por 2 años ese mismo día'.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo penal a quo estimó que la conducta del acusado Laureano , consistente en haber exigido la entrega de todo el dinero que hubiera en la caja a la encargada del comercio sito en la calle Martín Azpilikueta número 18 de Pamplona, apuntándole con una pistola semiautomática en la cabeza, en atención a la cual la encargada entregó al acusado 200 €, que este introdujo en una bolsa, era constitutiva de un delito de robo con intimidación en local abierto al público previsto y penado en el artículo 237 , 242.1 y 2 del Código Penal .

El Juzgado a quo estimó que los hechos declarados probados se sustentaban por un lado en la declaración prestada por la víctima Covadonga , en la reproducción de la grabación del video efectuado por la cámara de seguridad instalada en el interior del comercio, que corroboraba punto por punto lo manifestado por la víctima, y que reflejaba la coincidencia total en los rasgos faciales entre el atracador y el acusado, así como la declaración del acusado que reconoció la autoría del atraco, y las declaraciones de los agentes de la Policía Municipal.

SEGUNDO.-Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado D. Laureano que interesa la revocación de la resolución de instancia y que se dicte otra por la que estimando el recurso se aprecie que concurren las circunstancias agravantes de reincidencia y las atenuantes cualificadas de anomalía psíquica, confesión y reparación del daño, y se le imponga por ello la pena de 18 meses de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Alega en su recurso de apelación su disconformidad parcial con la valoración de la prueba realizada por el Juzgado a quo ya que estima, en síntesis, que existen contradicciones en las declaraciones de la víctima tanto en lo que afecta la forma de comisión de los hechos, gravedad de la intimidación, así como respecto de la cantidad que le fue sustraído, ya que las grabaciones de la cámara de seguridad evidenciarían que los hechos ocurrieron de forma contradictoria con lo declarado por la víctima, pues no se refleja que se sintiese intimidada, amedrentada o paralizada, ya que se enfrentó al acusado intentando zafarse de él, provocando un forcejeo y como posteriormente al robo, de inmediato, acude en persecución del mismo, lo que revelaría que no se explica la reacción de la víctima, si es que se sintió intimidada por el arma, si no es porque quizás advirtiera que era inofensiva; estimando asimismo que las declaraciones del médico forense sobre el informe de imputabilidad del acusado no contribuyeron a despejar dudas sobre su culpabilidad, por lo que debía considerase de aplicación el subtipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal , toda vez que la conducta del acusado de haber apuntado a la cabeza de la encargada a menos de 1 metro de distancia, no es intencionado sino derivado de las características objetivas tanto de la víctima, dada la baja estatura de aquella (siendo natural la dirección que presenta el brazo del autor que porta el arma a la altura misma de la cabeza de la víctima), como de lugar en que se producen los hechos (la escasa distancia se deriva del poco espacio que existe en el lugar), por lo que procedería aplicar el subtipo atenuado teniendo en cuenta la menor entidad de la violencia e intimidación ejercidas y valorando las circunstancias del hecho, pues la intimidación ejercida no fue intensa, ya que la víctima llegó incluso a enfrentarse el atracador posibilitando su defensa, produciéndose en una pequeña tienda, por una única persona a cara descubierta, y siendo el valor de lo sustraído insignificante.

Asimismo discute la valoración de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que tuvo en cuenta el juzgado a quo, pues no se valoró adecuadamente las atenuantes de confesión y reparación del daño, en un grado adecuado que disminuya la imputabilidad el acusado.

Se alega que el acusado ha manifestado en todo momento su arrepentimiento por los hechos, primero en cuanto tuvo conciencia de lo realizado mediante miedo, luego a los agentes que le detuvieron, sin ninguna evasiva, colaborando en todo momento, confesando los hechos, proporcionando pruebas como es la pistola, para ponerla a disposición de la autoridad judicial, lo que ha ocasionado que las diligencias haya sido tramitadas de forma urgente, evitando la dilatación innecesaria del proceso,

Afirma igualmente que su actitud reparadora debe ser considerada de gran valor, pues consignó la cantidad de 205 € que era la responsabilidad civil que se le exigía en ese momento, y no estando de acuerdo con que fuese esa la cantidad sustraída no impidió que se solicitara la entrega la víctima ya que si ella consideraba que era esa la cantidad, debía primar la voluntad reparadora más que el importe exacto, estimando que junto con el arrepentimiento y la disponibilidad a que se adoptase cualquier medida para que la víctima se sintiese mejor, hacen que la reparación simbólica también deba apreciarse, todo lo cual debería llevar a considerarlas no como ordinarias sino como cualificadas, permitiendo la rebaja de la pena en un grado.

Se alega que la sentencia de instancia no ha observado la regla establecida en el artículo 66. 7ª del Código Penal ya que concurriendo la atenuante por analogía del artículo 21. 7 y las atenuantes de reparación y la de confesión, a pesar de existir la agravante de reincidencia debería rebajarse la pena en un grado para luego posteriormente aplicar la agravante, y fijar la pena dentro de la mitad superior, por lo que procedía dado el delito atenuado de robo prisión, una pena de 18 meses de prisión.

TERCERO.-El recurso en su pretensión principal dirigida a modificar la calificación jurídica de los hechos no puede ser atendida ya que no concurre el subtipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal .

El citado precepto establece que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho puede imponerse la pena inferior en grado.

En el presente caso difícilmente puede compartirse con la parte apelante que nos encontremos en un supuesto de menor entidad intimidatoria, que como primer requisito se exige para poder situarnos ante la posibilidad de atenuación de la conducta.

Baste visionar la grabación que recoge el momento de los hechos para concluir que la conducta del acusado es notoriamente intimidatoria mediante la exhibición de una pistola que dirige hacia la cabeza de la encargada, y que incluso como el propio acusado reconoció en el acto del juicio que'cargo la corredera'de la pistola (CD 9,21). Acción esta de dirigir hacia la víctima que reitera varias veces, acercándola hacia la misma, como se observa en la grabación.

Pretender esa menor entidad derivada de la distinta complexión física de víctima y agresor, o de las dimensiones del local carece de relevancia pues es evidente que de forma voluntaria el acusado primero hizo exhibición de una pistola, real (excepto en su funcionamiento) que dirigió hacia un órgano vital de la persona a la que intimidada, lo que para cualquier persona representa una grave situación de intimidación impide apreciar esa menor entidad; que en ningún caso puede derivarse de la dimensión de el local, pues no obstante este es el acusado quien se dirige hacia la víctima y se acerca a la misma para perpetrar el hecho, dirigiendo varias veces la pistola hacia la víctima.

Por último la circunstancia de que la víctima se enfrentase a su agresor, e incluso finalizada la situación intimidatoria saliese detrás de el, no son elementos suficientes para considerar que una menor intimidación y ahí poder deducir que la acción delictiva deba ser atenuado, cuando aquella intimidación ya había cesado.

Es por todo ello que debe desestimarse en este extremo el recurso y confirmarse la resolución de instancia; ya que al margen de las sucesivas discrepancias que la parte apelante hace en relación con determinadas pruebas, lo relevante en cuanto se pretende la atenuación de la pena es examinar los hechos y los hechos quedan reflejados en la grabación realizada por la cámara de seguridad, sin que se aprecien de forma de relevante una contradicción evidente con lo que declara la víctima.

CUARTO.-Tampoco cabe apreciar una modificación en la valoración de las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal, no sido posible atender la concurrencia de la atenuante de confesión ni considerar de mayor entidad (cualificada) la atenuante de reparación del daño.

En modo alguno puede considerarse en relación con la reparación, que la misma venga investida de una reparación moral a la víctima por los hechos ocurridos, más allá de la reparación monetaria derivada del abono o consignación de las cantidades sustraídas, y sin que el haber reconocido los hechos por sí solo pueda, junto a aquella consignación, estimar que se haya podido producir una reparación íntegra a la víctima de los hechos objeto del delito para de ahí considerar que la atenuación tiene una significación especial que justifique considerar la como muy cualificada. Nos encontramos por tanto ante la atenuante ordinaria de reparación en que el acusado ha consignado el importe derivado de la acción ilícita cometida, solo y exclusivamente.

En relación con la atenuante de confesión del artículo 21. 4ª a del Código penal es evidente, como recoge el Juez a quo, que la doctrina jurisprudencial no permite su apreciación.

Así la STS 9 de febrero de 2.017 n.º 78/2.017 afirma:'Actualmente, la confesión como circunstancia atenuante encuentra descrita en el art. 21-4º Cpenal y se vertebra por la concurrencia de los siguientes elementos -- SSTS de 25 de Enero de 2000 y más recientemente 569/2012 --:

1- Debe reconocerse la infracción --la confesión de los hechos--.

2- El sujeto activo de la misma debe ser el autor de los hechos, no otra persona.

3- Ha de ser veraz en lo esencial.

4- Debe de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones que haga el confesante en el proceso. Este mantenimiento debe estar referido a los extremos esenciales confesados.

5- La misma debe ser efectuada ante autoridad o sus agentes o funcionario cualificado para recibirla.

6- Como elemento cronológico la misma deberá ser hecha antes de conocer el confesante la apertura del procedimiento contra él, a tal efecto se considera por apertura del procedimiento el inicio de las diligencias policiales -- SSTS 1229/2005 ó 359/2008 --.

En general, la jurisprudencia de la sala ha aceptado la confesión como atenuante analógica, cuando, siendo veraz en lo sustancial, le falta algún elemento como el caso de que sea posterior a la apertura del proceso penal -- SSTS de 10 de Marzo 2004 y 164/2006 --, o en los supuestos de confesión tardía, siempre que aún así se facilite el avance de la investigación, por lo que no debe erigirse el requisito temporal en requisito excluyente -- SSTS 127/2011 y 708/2005 --. En todo caso hay que tener en cuenta las concretas circunstancias en cada caso, lo que también es de aplicación cuando como ocurre en el presente caso, la misma no se efectúa ante el funcionario competente, sino que es extrajudicial'.

En el presente caso la actividad que se dice relativa a la confesión de los hechos y entrega del arma se produce una vez iniciadas las actuaciones policiales e identificado el acusado y la mecánica comisiva, por lo que su actuación nada no aportó a la investigación criminal; máxime cuando el acusado se había quitado la perilla que portaba en el momento de cometer los hechos (CD, 9,24)

QUINTO.-A la hora de determinar la pena a imponer conforme a las reglas establecidas en el artículo 66.1 del Código Penal debe considerarse de aplicación la regla séptima que dispone que cuando concurran circunstancias atenuantes y agravantes, 'las valorarán y compensarán racionalmente paralización la pena, indicando además en el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado...'.

Para esta Sala en discrepancia con lo sustentado por el Juzgado a quo, la concurrencia de las dos circunstancias atenuantes, y dada su naturaleza, una que afecta a la imputabilidad, y otra la reparación de daño, debe llevar a considerar que las mismas permiten sustentar un fundamento cualificado a la atenuación, y que justifica bajar la pena en un grado.

Si partimos de la pena mínima de tres años y seis meses de prisión, la pena inferior en grado será de 21 meses a tres años y seis meses (menos un día), que debe ser impuesta en su mitad superior por la concurrencia de la agravante de reincidencia, por lo que la pena a imponer vendrá determinada entre 31 meses y 15 días hasta tres años y seis (menos un día).

En atención las circunstancias del hecho estimamos procedente fijar la pena de 33 meses de prisión, es decir dos años y nueve meses de prisión, debiendo en este extremo estimar en parte el recurso de apelación.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por la defensa del acusado D. Laureano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal N.º 2 de Pamplona/ Iruña en el Juicio Rápido n.º 351/2.016, quese revoca parcialmenteen el único y exclusivo extremo relativo a la pena a imponer, ya que manteniendo todos los pronunciamientos,sólo se modifica la duración de la pena de prisión, y dejando sin efecto la pena de 3 años y seis meses de prisión, se le impone la pena dedos años y nueve mesesde prisión.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Esta sentenciano es firme, cabe recurso de casaciónpor infracción de leyde conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante laSala 2ª del Tribunal Supremo,que se preparará en el término de loscinco días siguientesal de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, el Letrado de la Administración de Justicia, para hacer constar que en el día de la fecha me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada, para su notificación a las partes, unión a los autos de testimonio literal de la misma y archivo del original. Doy fe en Pamplona a 13 de marzo de 2017.