Sentencia Penal Nº 45/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 44/2016 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03014-37-1-2016-0004235
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000044/2016- TRAMITE-MJ1 -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000063/2012
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE BENIDORM
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTINEZ MARFIL
Magistrados/as
D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez
Dª. Margarita Esquiva Bartolomé
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SENTENCIA Nº 000045/2018
En Alicante a doce de febrero de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día seis de febrero de 2018 , por la Audiencia Provincial,
Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado
de Instrucción nº 4 de Benidorm, por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra la acusada Belinda con
DNI NUM000 , hijo de Matías y de Carmen , nacida el NUM001 /1975, natural de Valladolid, y vecina de
Benidorm, en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Rocio Valentín Moreno y
defendida por el Letrado Jorge Porcellar Gimenez; En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal
representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Antonio López Nieto; Actuando como Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado.
D. JAVIER MARTINEZ MARFIL de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 727/2011 el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Benidorm instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000063/2012, en el que fue acusada Belinda por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000044/2016 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 del Código Penal; solicitando la pena de tres años de prisión y seis meses de prisión y multa de 15,9 €, con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y aplicación del art. 374 del CP.



TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de la acusada.

I I - HECHOS PROBADOS Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: Sobre las 23:15 horas del día 26 de marzo de 2011, la acusada Belinda , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuando se hallaba en la C/ Esperanto de Benidorm, se dirigió a Rubén para ofrecerle, a cambio de dinero, una sustancia blanca que, tras su análisis, resultó ser cocaína, sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención de 1961 y en la Convención de Viena de 1988. Una patrulla policial que había observado los hechos procedió a la intervención de los tres envoltorios con cocaína, con un peso de 0,088 gramos y una pureza del 68,3 %, los cuales poseía para venderlos a terceros a cambio de dinero u otros efectos de valor.

El precio de la sustancia aprehendida en la fecha de los hechos podría ascender a 5,3 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. De la misma se concluye la comisión por parte de Belinda de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal (sustancias que causan grave daño a la salud), con la apreciación del apartado segundo del indicado precepto.

Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor la acusada Belinda a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal, por haber ejecutado directa y personalmente los elementos que integran la infracción penal.

El delito previsto en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de acto de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), se completa al concurrir en la conducta enjuiciada todos los requisitos constitutivos de ese tipo penal, a saber: a) La perpetración por parte de la acusada de un acto de tráfico de dichas sustancias, materializado en la entrega a otra persona de un envoltorio conteniendo la citada cocaína y, b) el carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud, como es la cocaína, cuya naturaleza, composición y pureza se ha acreditado mediante los informes analíticos de las dependencias competentes de sanidad.

La anterior conclusión probatoria se alcanza sobre la base de las manifestaciones del testigo, policía nacional, número profesional 74.199, que ha descrito de una manera clara, detallada y convincente, la transacción que presenció y cuyas manifestaciones se ratifican por la intervención de la sustancia, objeto del tráfico presenciado, que se ha analizado por laboratorio oficial, concluyendo que se trata de cocaína.

Ciertamente ' las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional' ( S.T.S. 27 de diciembre de 2006). Sin embargo, tales funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, y tampoco se ha puesto de manifiesto por la defensa que existan tales elementos de descrédito. Ello acontece en el presente caso, sobre todo en función de las manifestaciones del policía nacional que refiere que se encontraba junto al lugar donde se realizó la transacción, señalando que oyó el trato y percibió visualmente cómo el comprador entregaba a la acusada dinero, que ésta le dijo que esperara y que se marchó, regresando después, haciendo entrega de un envoltorio, lo que motivó la intervención policial. El policía nacional ha detallado todos las circunstancias de la visualización de la transacción y lo sucedido tras detectar el intercambio, con la detención de ambos y la posterior intervención de las dosis en poder del comprador, mostrando fidelidad a lo relatado en el atestado.

La prueba de descargo ha consistido en la declaración exculpatoria de la acusada que no resulta creíble.

Por otra parte, en sede de instrucción afirmó el testigo que la droga que le fue intervenida no se la había facilitado la acusada y ésta indica que no se le intervino dinero, lo que es prueba palmaria de la inexistencia de la transacción; sin embargo, el propio relato policial evidencia que la entrega del dinero fue previa y que, tras ausentarse la acusada, volvió con la droga y sin el dinero. No alcanza la Sala a adivinar cual puede ser la razón por la que el funcionario policial pudiera haber inventado una transacción inexistente respecto de personas a las que de nada o muy poco conocían con anterioridad. Esta tesis conspiratoria sólo proporciona una estrategia de defensa, pero no se sostiene en dato alguno, ante la contundencia policial del relato sobre la entrega que presenció, pues sus manifestaciones guardan uniformidad en cuanto al hecho principal y se corresponden con lo descrito en el atestado extendido momentos después de suceder los hechos.

No ha comparecido, pues no constaba su localización, pese a haberse practicado gestiones a dicho fin, el testigo Rubén que se identifica como comprador de la sustancia, quien en instrucción negó la compra de la droga a la acusada. Dichas manifestaciones tampoco merecen mayor crédito, precisamente, al aparecer como comprador de la droga de mano de la acusada. En este sentido, nuestro el Alto Tribunal en su auto de fecha 26 de Junio de 2.003, ya señala que: ' La común experiencia muestra que los compradores de sustancias estupefacientes excepcionalmente reconocen en juicio a sus proveedores de droga, aunque llegaran a hacerlo en ocasiones en el momento de su detención, por evidentes razones prácticas ante la necesidad de consumo.

Así pues, la percepción visual de lo que comúnmente se viene denominando 'pase' de sustancia estupefaciente se afirma por la testifical policial, corroborada con la efectiva ocupación de la sustancia, que ha sido analizada e identificada como cocaína y por ello hay fundamento suficiente para la condena.



SEGUNDO.- En la ejecución de los expresados delitos concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP, al haber permanecido la causa sin actividad procesal desde el 2 de noviembre de 2012 (fecha en que se suspende la celebración de la vista ante el Juzgado de lo Penal), hasta el 18 de marzo de 2015, en que se señala nuevamente el juicio oral, plazo que supera los umbrales de lo razonable y que supone el reconocimiento de la atenuación a que se ha referido el letrado de la defensa en su informe.

Asimismo, procede tener en cuenta el elemento de la escasa cantidad de droga y las circunstancias de la transacción para establecer la atenuación prevista en el apartado segundo del art. 368 del Código Penal.

El párrafo segundo del articulo 368.2 del C.P. permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho, lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad, y a las circunstancias personales del autor, que nos reconduce al área de la culpabilidad. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art.

849-1° de la L.E.Crim.).

Como vemos el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su menor afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva.

Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 CP, las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. Así en la reciente jurisprudencia se viene admitiendo la atenuación para los supuestos de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción, o el supuesto de de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

( STS 27-12-2011).



TERCERO.- En punto a la individualización de la pena asignada al delito cometido, señala el artículo 368 del Código Penal, en su redacción según L.O. 5/2010, una pena de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud y la cocaína lo es, señalando el párrafo segundo la posibilidad de imponer la pena inferior en grado en atención a las circunstancias personales y del hechos.

El artículo 66.1.1ª CP determina que cuando concurra una atenuante, se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la mitad inferior de su recorrido.

La petición del Ministerio Fiscal acerca del delito de Tráfico de drogas se concreta en tres años y seis meses de y la multa correspondiente.

Considera la Sala que debe condenar estableciendo el mínimo penológico que prevé la norma, en coherencia con la escasa entidad de la acción y el consiguiente desvalor de la conducta (acto individual de tráfico y poca cantidad de droga en cantidad), y en consideración a la menor extensión de la pena por la concurrencia además de la atenuación prevista en el art. 21.6 del CP.

En definitiva, se impondrá a la acusada la pena de un año y seis meses de prisión (la mínima que prevé la ley), con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena y al pago de multa de 2,7 € que es la mitad del importe en que se ha valorado la droga (5,3 €), según la valoración que consta en la causa y que no ha sido impugnada. En aplicación del art. 53 del Código penal, debe disponerse que, para el caso de impago, habrá de cumplir un arresto sustitutorio de un día.



CUARTO.- Conforme el artículo 123 del Código Penal, las costas han de ser impuestas a la acusada.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS a la acusada en esta causa Belinda como autora responsable de un delito de contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368.1 y 2 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud, en su modalidad atenuada), concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de PRISIÓN con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a cada uno de ellos y al pago de multa de 2,7 euros, fijando para el caso de impago de la multa un arresto sustitutorio de un día y al pago de las costas procesales.

Abonamos, en su caso, a dicha acusada todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Se declara el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

Requiérase a la condenada al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo del Código Penal un arresto de días.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre, de modificación de la L.O.

6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-