Sentencia Penal Nº 45/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 37/2017 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Resoluciones del caso: SAP A 3019/2018,
AAAP A 759/2018,
AAAP A 760/2018,
STS 3925/2019,
AATS 469/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA.
ALICANTE
TELÉFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03063-43-1-2014-0019973
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000037/2017- -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000004/2016
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DENIA
Acusador particular: María Rosa
Antonieta
Pedro Jesús
Letrado: FRANCESC PERE BALLESTER FORNES
JOSÉ CARLOS OLTRA ARBONA
MARCOS RAMÓN SENDRA FÉREZ
Procurador: JOSÉ V. BONET CAMPS
JOSE V. BONET CAMPS
MIGUEL JUAN LLOBELL PERLES Acusado: Candida
Letrado: HERNÁNDEZ CALATAYUD, ADELA
Procurador: RIPOLL MONCHO, MARÍA TERESA
SENTENCIA Nº 45/18
Iltmos/as. Sres/as.:

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA
D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS
Dª. CRISTINA COSTA HERNANDEZ
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En Alicante, a 13 de febrero de dos mil dieciocho.
VISTA el día 6-02-2018, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital,
integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DENIA
Procedimiento Abreviado - 000004/2016, seguida por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA contra la acusada
Candida , con D.N.I nº NUM000 , nacida el NUM001 -1940 en Benidoleig, ·hija de Camilo y Enriqueta ,
con domicilio en CALLE000 N' NUM002 , BENIDOIEIG. (ALICANTE); representada por la Procuradora D'.
MARÍA TERESA RIPOLL MONCHO y asistida por la Letrado Dª. ADELA C. HERNÁNDEZ CALATAYUD, en cuya
causa fueron partes acusadoras María Rosa , representada por el Procurador D. JOSÉ V. BONET CAMPS y
asistida por el Letrado D. FRANCESC BALLESTER FORNES; Antonieta , representada por el Procurador D. JOSE
V. BONET CAMPS y asistida por el Letrado D. JOSE CARLOS OLTRA ARBONA; y Pedro Jesús representado
por el Procurador MIGUEL ANGEL LLOBELL PERLES y asistido por el Letrado D. MARCOS R. SENDRA PÉREZ;
ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. MARTÍN LÓPEZ NIETO,
actuando como Ponente el Iltmo Sr. Don Francisco Javier Guirau Zapata.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas n' 5042/14, el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DENIA, instruyó su Procedimiento Abreviado - 000004/2016 contra la acusada Candida en el que fue acusada de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, siendo elevada la causa a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 000037/2017 de esta Sección Segunda.



SEGUNDO. El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones finales interesó una sentencia que condenase a Candida como autora de un delito de estafa de los artículos 252 y 250.1.5° del Código Penal a la pena 3 años de prisión, accesoria, multa de 12 meses con cuota diaria de 10 € y a indemnizar a Pedro Jesús en la suma de 146.250 €, a María Rosa en la cantidad de 146.250 € y a Antonieta en la cantidad de 73.125.



TERCERO.- Las ACUSACIONES PARTICULARES elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.



CUARTO.- la DEFENSA interesó la libre absolución de la acusada.

II. HECHOS PROBADOS
PRIMERO: Pedro Jesús , María Rosa , Antonieta , Justa , Nieves y la acusada, Candida , venían adquiriendo varios décimos de lotería desde hacía más de 15 años para los sorteos de la Lotería Nacional de los jueves y sábados, que inicialmente correspondían con números NUM003 y NUM004 , sustituyéndose este último número por cualquier otro siempre que acabase en NUM005 .

La acusada Candida era la persona encargada de recoger los décimos y después repartirlos entre los mencionados participantes con un recargo del 10 %, sin que ninguno de ellos tuviera reservada en exclusiva una determinada fracción. En ocasiones los décimos se entregaban a los participantes con posterioridad al sorteo, abonando éstos su importe aunque el décimo no resultara agraciado.



SEGUNDO: Que de acuerdo con lo que venían haciendo desde hacía 15 años, Candida , adquirió un billete de la serie NUM006 del número NUM007 (diez décimos) del sorteo del día 23 de octubre de 2014, destinando décimos para Pedro Jesús , María Rosa , Justa y Nieves . Antonieta participaba con el 50 % de uno de los décimos del n.° NUM007 .

Candida entregó aleatoriamente dos décimos de la serie NUM006 del número NUM007 con anterioridad al sorteo, uno a Justa con la fracción NUM015 ; y otro a Nieves con la fracción NUM005 .



TERCERO: Que a las 21:00 horas del jueves 23 de octubre de 2014 Loterías y Apuestas del Estado realizó el sorteo de la Lotería Nacional señalado para ese día, teniendo Candida en su poder en el momento del sorteo las fracciones NUM008 , NUM009 , NUM006 ; NUM002 , NUM010 , NUM011 , NUM012 y NUM013 de la Serie NUM006 del número NUM007 , resultando agraciado cada uno de los décimos con 30.000 €, recayendo en la fracción NUM002 ' de la Serie NUM006 ' del mencionado número un premio especial de 1.170.000 €.



CUARTO: Que una vez celebrado el sorteo Candida , en la misma noche del día 23 de octubre de 2014, se dirigió al domicilio de María Rosa manifestándole que los décimos que habían adquirido habían resultado premiados con 30.000 € cada uno de ellos, entregándole a la hija de la Sra. María Rosa , poco más tarde, el décimo con la fracción NUM012 .

La acusada, esa misma noche, telefoneó a Antonieta y le dijo que el décimo en el que jugaba el 50 % había sido premiado con 30.000 €.

A la mañana siguiente, viernes, Candida acudió a la panadería regentada por Pedro Jesús a darle la noticia que el décimo que jugaba había sido agraciado con 30.000 €, entregándole el décimo con la fracción NUM011 .

En la misma mañana del viernes 24 de octubre de 2014 la acusada y la Sra. Antonieta depositaron en una entidad bancaria de la localidad el décimo con la fracción NUM010 del nº NUM007 .



QUINTO: Candida a sabiendas que la fracción NUM002 de la Serie NUM006 del número NUM007 había sido premiada con el premio especial de 1.170.000 €, aprovechó la circunstancia de que conservaba en su poder los décimos del NUM007 -a excepción de los entregados a Justa y a Nieves - ya que todavía no habían sido repartidos a los restantes participantes ( Antonieta , Pedro Jesús y María Rosa ), ni se habían determinado las fracciones que les correspondían a cada uno de ellos, para hacer suya la fracción NUM002 de la Serie NUM006 del número NUM007 , ingresando el premio especial en una cuenta bancaria de su titularidad.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados delito de APROPIACIÓN INDEBIDA de los vigente en la fecha en que acaecieron los hechos.



SEGUNDO: Del mencionado delito es criminalmente responsable en concepto de autora Candida , en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, por su acreditada participación en su comisión.



TERCERO: Como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar los hechos constitutivos de la infracción criminal, rigiendo en el proceso penal la regla de que tan solo constituye prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la practicada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad ( STC 150/1989).

Procede señalar a continuación la prueba de cargo por la que el Tribunal entiende enervada la presunción de inocencia que asiste a Candida .

Es pacífico en el procedimiento por reconocerlo tanto la acusada como María Rosa , Antonieta , Pedro Jesús , Justa y Nieves , que desde hacía aproximadamente quince años venían jugando en los sorteos de la Lotería Nacional, encargándose la acusada de comprar en la administración de lotería décimos de Lotería Nacional para los sorteos semanales de los jueves y sábados, unos del número NUM014 y otros de un número que podía variar pero que siempre debía acabar en NUM005 .

Reconoce Candida y corroboran los querellantes, que ella se encargaba de adquirir los décimos y de repartirlos entre los distintos participes, sin asignación concreta de fracción a ninguno de ellos, abonándoles éstos el importe con un recargo del 10 % a la entrega del décimo.

Manifiesta la acusada y corroboran los testigos que deponen en el juicio oral, que en ocasiones Candida entregaba el décimo con posterioridad al sorteo, siéndole abonado su importe y el recargo del 10 % aunque el décimo no hubiera sido premiado.

Candida reconoce en todo momento que adquirió un billete de la serie NUM006 del número NUM007 (diez décimos) para el sorteo del jueves 23 de octubre de 2014, participando, como todas las semanas con un décimo cada uno, María Rosa , Justa , Nieves y Pedro Jesús . Manifiestan la acusada y Antonieta , que ésta participaba en cada sorteo con el 50 % de un décimo.

Refieren Nieves y Justa con anterioridad al sorteo, Candida les había entregado el décimo que les correspondía a cada una de ellas, un décimo de la fracción NUM005 a la primera y de la fracción NUM015 a Justa .

En el momento del sorteo quedaban, pues, en poder de la acusada los décimos de las fracciones NUM008 , NUM009 , NUM006 , NUM002 , NUM010 , NUM011 , NUM012 y NUM013 .

Como acredita el documento obrante al folio 90 de las actuaciones y reconoce la acusada, los décimos del nº NUM007 resultaron agraciados en el sorteo del jueves 23 de octubre de 2014 con un premio de 30.000 €, correspondiendo un premio especial de 1.170.000 € a la fracción NUM002 de la serie NUM006 del mencionado número, décimo que se incluía entre los diez décimos adquiridos de ese número por Candida y que estaba en su poder en el momento del sorteo. En efecto, admite Candida que en el momento del sorteo tenía en su poder los décimos con las fracciones restantes, esto es, NUM008 , NUM009 , NUM006 , NUM002 , NUM010 , NUM011 , NUM012 y NUM013 , entregando con posterioridad al sorteo a Pedro Jesús un décimo con la fracción NUM011 y a María Rosa , también con posterioridad al sorteo, uno con la fracción NUM012 , asignándole a Antonieta el 50% del décimo con la fracción NUM010 .

Admite Candida que hizo suyo el décimo premiado con el premio especial, ingresándolo en una cuenta bancaria de la que era titular, como acredita la certificación del Banco de Sabadell obrante en autos.

Justifica la acusada la apropiación del décimo de la fracción NUM002 manifestando que con anterioridad al sorteo introdujo los decimos que tenía que repartir a los participantes en su cartera y los suyos los guardó en un cajón existente bajo de su televisión, décimos éstos entre los que se encontraba, casualmente, el del premio especial.

Con independencia de que tal circunstancia no ha quedado acreditada como posteriormente diremos, nada impide que los décimos puedan ser cambiados de sitio, esto es, que pasen desde el cajón a la cartera y a la inversa.

Nieves , testigo de la Defensa, de la que no hay sospecha alguna de que quiera perjudicar a la acusada, todo lo contrario, manifiesta en el plenario que cuando la acusada le 'entregó su décimo, tenía en su cartera unos pocos décimos ya cortados, declaración que diverge de lo declarado por la mencionada testigo en su declaración practicada en el 9 de julio de 2015 (folio 135) cuando manifiesta que ' Candida cortaba la hoja de la serie, se quedó una parte siempre y de las del resto, la dicente cogió la siguiente fracción, que era la sexta. Que la de Justa no sabe cuando se la dio. Que la dicente ese día no vio como Candida repartió o asignó la.1· series.

Que cuando le dio el número la serie estaba prácticamente completa a ambos lados, que quedaban series de ambos lados para repartir'.

Nieves viene a decir en su declaración judicial obrante en las actuaciones que la acusada tenía los décimos unidos en la sábana del billete (ejemplo de sábana correspondiente a otro número en el folio 206); que estaba prácticamente completa a ambos lados; que quedaban series de ambos lados por repartir, desmontando, pues, lo manifestado por la acusada que únicamente había introducido en su cartera los décimos que tenía que repartir.

Es un hecho, pues, admitido por la acusada que con posterioridad al sorteo reparte los décimos a María Rosa , Pedro Jesús y Antonieta , reparto que realiza una vez que conoce que al décimo con la fracción NUM002 le correspondía el premio especial.

Candida no era una persona bisoña en este tipo de juego de azar, quedando acreditado de la prueba personal practicada que desde hacía muchos años venía participando semanalmente en los sorteos de la Lotería Nacional La acusada se desplazó al domicilio de María Rosa a decirle que les había tocado 30..000 € a cada décimo del 44.386 €. Candida , persona avezada en este tipo de sorteos, no podía ignorar que una de las fracciones de los décimos que tenía en su poder premiados con el premio gordo (30..000 €, tenía un premio especial dotado con 1.170.000 €.

Candida lo sabía cuando se desplazó a casa de María Rosa . A mayor abundamiento, Joaquina , hija de María Rosa , manifiesta en el plenario, tal y como hizo en su declaración sumarial (folio 139), que en la noche del 23 de octubre de 2014 se encontraba cenando en casa de su madre, María Rosa , cuando llegó Candida , diciendo ésta que les había tocado 30.000 € a cada décimo. Manifiesta Joaquina que comprobó la veracidad de la noticia en internet y que a la fracción NUM002 del décimo había tocado el premio especial, diciéndolo en aquel momento, abandonando la casa Candida muy nerviosa.

Refiere Joaquina que 'a los cinco o diez minutos salió la dicente hacia casa de Candida para y se la encontró de camino con los décimos en las manos, que no contó cuantos había. Que en ese momento le preguntó por la fracción NUM002 que no estaba entre los décimos, que le dijo LA NUM002 ya la había repartido.

Como decimos, Candida era perfectamente conocedora que al décimo de la fracción NUM002 le había correspondido un premio de 1.170.000 € y, que en ese momento tenía en su poder 8 décimos por no haberlos entregado a los partícipes, apropiándose del décimo agraciado con el premio especial, pretendiendo justificar tal hecho diciendo que con carácter previo al sorteo había guardado 'sus' décimos en un cajón y los de los querellantes en la cartera.

Candida intenta escamotear el décimo del premio especial a los ahora querellantes, manifestando en un principio que ese décimo pertenecía a su hijo Plácido , desdiciéndose posteriormente de tales manifestaciones.

Antonieta , debidamente juramentada, manifiesta en el plenario que enterada de que uno de los décimos había sido agraciado con el premio especial, habló con Candida , diciéndole ésta que el décimp era de su hijo Plácido .

Juan Francisco , compañero sentimental de la Sra. Antonieta , manifestó en el plenario que el lunes siguiente al sorteo fueron a hablar con Candida , diciéndole ésta que el décimo con la fracción NUM002 era de su hijo.

Juan Francisco manifiesta, igualmente, en el plenario que con anterioridad la mujer de Plácido le comentó que ellos no jugaban y que Plácido le dijo después que su mujer no sabía nada.

Braulio , hijo de María Rosa , manifiesta en el juicio oral y en su declaración sumarial (folio 137), 'Que después le llamó la nuera de Candida , María Antonieta , que estaban en el Bar Temple para celebrarlo. Que María Antonieta le dijo al dicente que Candida tenía el décimo de la fracción NUM002 '.

Nieves , manifiesta en su declaración en el plenario que el viernes Candida le dijo que le había tocado el gordo.

En su declaración sumarial (folios 135 y 136) manifestó al final de la misma que Candida no le ha ocultado nunca que le había tocado el precio especial, si bien en el folio 135 refiere 'Que Candida le dijo después que le había tocado a su hijo Plácido el premio especial'.

En el caso de autos concurre prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste a la acusada, concurriendo actividad probatoria obtenida sin vulneración de derechos y garantías fundamentales e incorporada al proceso con arreglo a los principios que le son propios y que permite la confección del relato de hechos probados de la presente resolución.

Los décimos correspondientes a los ahora querellantes no habían sido repartidos y, Candida ,. a sabiendas de que el décimo de la fracción NUM002 le correspondía el premio especial dotado con 1.170.000 €, efectúa el reparto a posteriori, cuidando de quedarse con el décimo agraciado con el premio especial, en evidente perjuicio de los querellantes, que, al no haber sido repartidos los 8 décimos, ·ostentaban una participación de 1/8 en los mismos, teniendo Antonieta una participación de 1/16 parte al jugar la mitad de un décimo.

Candida lo sabía y por eso ideó en un primer momento la estrategia de decir que el décimo de la fracción NUM002 pertenecía a su hijo Plácido , Candida defraudó conscientemente los derechos de los querellantes aprovechando que tenía en su poder ocho de los diez décimos adquiridos, para efectuar un 'reparto a posteriori', quedándose con el décimo agraciado con el premio especial, ingresando en una cuenta bancaria de la que era titular.



CUARTO: El artículo 252 CP (actual 256 CP) tipifica la conducta de los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

El comportamiento típico en el delito de apropiación indebida consiste en disponer de la cosa como propia, de modo que implique incumplimiento definitivo de las obligaciones de entregar a devolver.

Los hechos son perfectamente subsumibles en el mencionado tipo al hacer suyo en exclusiva el décimo agraciado con el precio especial cuando los décimos no habían sido distribuidos entre los distintos partícipes y conocía que había sido premiado con 1.170.000 €. La acusada obtiene fraudulentamente una ventaja patrimonial al adjudicarse e incorporar a su patrimonio la totalidad del premio especial cuando los querellantes tenían una cuota proporcional en los décimos que en el momento del sorteo no habían sido repartidos, en concreto, María Rosa (una participación de un octavo), Pedro Jesús ! (una participación de un octavo) y Antonieta (una participación de 1/16 en los mismos).

Como se ha manifestado, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, en la redacción vigente en la fecha en que acaecieron los hechos, al concurrir los elementos objetivos y subjetivos exigidos por el mismo, siendo aplicable el subtipo agravado contemplado en el artículo 250.1.5º CP al superar en exceso la cantidad defraudada los 50.000 €.



QUINTO: Corresponde a este apartado la individualización de la pena. El artículo 250.1.5° CP señala unas penas, de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses El Tribunal, atendiendo a que la acusada carece de antecedentes penales entiende que procede imponer una pena de un año y seis meses de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 12 €, quedando sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas ( art. 53 CP).



SEXTO: En virtud del artículo 79 CP en relación con el 56 del mismo cuerpo legal, procee imponer a la acusada la pena de inhabilitación especial parn el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO: El artículo 109 del Código Penal determina que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados.

En aplicación del mencionado precepto la acusada deberá indemnizar a Antonieta en la suma de 73.125 €, a Pedro Jesús en la suma de 146.250 € y a María Rosa en la suma de 146.250 €.

OCTAVO: Que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 CP procede imponer a la acusada las costas causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS a la acusada Candida , como autora de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, de los artículos 252 y 250.1.5º CP en la redacción vigente en la fecha de comisión de los hechos, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 9 MESES CON CUOTA DIARIA DE 12 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas al pago de las costas causadas, y a indemnizar a Antonieta en la suma de 73.125 €, a Pedro Jesús en la suma de 146.250 € y a María Rosa en la suma de 146.250 €.

Requiérase a la acusada al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del tumo de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.