Sentencia Penal Nº 45/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 302/2017 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCION SEXTA
ROLLO APELACIÓN Nº 302/2017
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 203/2015
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 BARCELONA
S E N T E N C I A
Tribunal
Dª. ANGELS VIVAS LARRUY
D. JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ SÁEZ
D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ
En Barcelona, a 12 de enero de 2018.
Este Tribunal ha visto en apelación la causa referenciada procedente del mencionado Juzgado de lo
Penal seguida por un delito de robo con fuerza en las cosas.
Han sido partes como,
Apelantes: D. Teodoro y Dª. Marta , representados por el/la Procurador/a Sr/a. Rubén
Franquet y Antonio Urbea y asistidos por el/la Letrado/a Sr/a. Montserrat Torrades y Juan Carlos Somalo,
respectivamente.
Apelada: el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Magistrado D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en fecha 2 de mayo de 2017 cuyo fallo tiene el siguiente tenor: ' ' Que debo condenar y condeno a Teodoro y Marta , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Así como al pago de las costas procesales causadas por mitad '.



SEGUNDO .- Las defensas de ambos acusados formularon sendos recursos de apelación, que fueron admitidos por el Juzgado de lo Penal y a los que se opuso el Ministerio Fiscal; una vez tramitados, se remitió la causa a este Tribunal.

H E C H O S P R O B A D O S Los hechos probados de la sentencia apelada tienen el siguiente tenor: ' Probado y así se declara que los acusados, Teodoro Y Marta , mayores de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad española, en hora no concretada de la mañana del día 15 de marzo de 2014, actuando de común acuerdo y con ánimo de injusto beneficio, accedieron a la casa nº NUM000 del nº NUM001 de la CALLE000 de Sant Feliu de Llobregat, que constituye segunda residencia de su propietario, Cirilo , violentando para ello la ventana de la cocina tras cortar la persiana tipo mosquitera que la protegía.

Una vez en su interior, cogieron una cadena dorada, moneda extranjera y dos mandos a distancia, siendo sorprendidos por una dotación policial que acudió al lugar alertada por unos vecinos, emprendiendo la huida con dichos efectos, siendo detenidos por los agentes, sin haber tenido disponibilidad de los mismos.

No ha quedado acreditado que los acusados sustrajeran de la referida vivienda tres bicicletas, un ordenador portátil APPLE, una televisión SAMSUNG y ropa diversa, efectos tasados pericialmente en 3865€.

Cirilo ha sido indemnizado por su compañía aseguradora por los daños sufridos en el inmueble.

El presente procedimiento ha sufrido una dilación en su tramitación por causa no imputable a los acusados desde el mes de mayo de 2015 a diciembre de 2016 '.

Dichos hechos probados se sustituyen por los que siguen: ' Entre el 11 y el 15 de marzo de 2014, D. Teodoro , accedió a la casa, planta NUM002 , nº NUM000 del nº NUM001 de la CALLE000 de Sant Feliu de Llobregat, que constituye segunda residencia de su propietario, D. Cirilo . Para ello, cortó con unas tijeras la tela mosquitera de la ventana de la cocina, que recubría completamente aquélla desde el exterior, tras lo cual entró por la ventana, que no estaba cerrada con llave.

En hora no concretada de la mañana del día 15 de marzo de 2014, D. Teodoro y Dª. Marta , actuando de común acuerdo y con el propósito de obtener un enriquecimiento ilícito, accedieron al domicilio antes señalado. Teodoro sabía que el acceso podía producirse a través de la ventana de la cocina, al encontrarse ya cortada la tela mosquitera, y accedió nuevamente a la vivienda por esa vía. Marta (respecto de la que no existe prueba de que hubiera participado en el rompimiento de la tela), se limitó a entrar por la ventana abierta.

Durante el tiempo que permanecieron en el inmueble, el Sr. Teodoro cogió una cadena dorada, moneda extranjera y dos mandos a distancia. En un momento dado, fueron sorprendidos por una dotación policial que acudió al lugar alertada por unos vecinos, por lo que emprendieron la huida. Sin embargo, fueron detenidos por los agentes, que intervinieron al Sr. Teodoro los objetos que había cogido.

En la fecha de los hechos, ambos acusados tenían levemente disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas fruto del consumo habitual y abusivo de hachís, sustancia a la que eran adictos. El presente procedimiento ha sufrido una dilación en su tramitación por causa no imputable a los acusados desde el mes de mayo de 2015 a diciembre de 2016'.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, salvo en lo que se indique expresamente.

RECURSO DE Dª. Marta
PRIMERO.- 1.1. La apelante afirma, en primer lugar, que no existe prueba de cargo suficiente que acredite su participación en el delito de robo con fuerza por el que resultó condenada en la instancia. A tal fin, pone de relieve que los datos probatorios resultantes del plenario son compatibles con una hipótesis alternativa más favorable: aceptó la propuesta del coacusado, Teodoro , quien ya había accedido antes a la vivienda, y en la noche anterior a la detención, tras volver de fiesta con él, entró en el inmueble para pasar la noche o permanecer unos días más. Subsidiariamente, sostiene que ella no participó en el rompimiento de la tela mosquitera, de modo que ya estaba cortada y la ventana abierta cuando accedió al inmueble.

1.2. Con respecto al primer motivo de recurso, ha de recordarse que en materia fáctica, las facultades del órgano de apelación se contraen a la revisión de la estructura racional y el discurso lógico de la sentencia dictada, lo que implica la valoración de la suficiencia de la prueba de cargo, así como su validez y licitud, comprobando que la culpabilidad del recurrente se ha establecido después de refutar las hipótesis alternativas más favorables al reo que le hayan sido alegadas.

1.3. Pues bien, partiendo de la expresada doctrina jurisprudencial, y examinado el cuadro probatorio, procede estimar en parte el motivo impugnatorio. Y ello, atendidas las siguientes razones: a) El mero propósito de limitarse a ocupar la vivienda de autos no es creíble cuando en modo alguno tenía aspecto de inmueble abandonado, al tratarse de una segunda residencia perfectamente equipada. Basta ver, a tal efecto, el reportaje fotográfico elaborado por la policía obrante a los folios 25 y ss.

A ello ha de unirse la circunstancia de que la propia apelante reconoció que el acceso se realizó por una ventana, cuya tela mosquitera que la cubría, había sido previamente cortada. Además, el interior de la vivienda estaba revuelto, con diversos objetos (televisores, aparatos informáticos, etc), introducidos en bolsas, lo que evidenciaba el propósito de extraerlos del inmueble. Ambas circunstancias, denotativas de la existencia de un ilícito contra la propiedad, hacen menos creíble que una persona, en tal contexto, se quede en el interior de la vivienda exponiéndose a que se le atribuya la participación en la sustracción, tal y como ha sucedido.

Por el contrario, lo lógico, en tales circunstancias, si solamente se pretendía ocuparla, habría sido abandonar el lugar lo antes posible, sin dejar rastro.

Por otra parte, la versión exculpatoria se apoya, fundamentalmente, en la declaración de la apelante, pues el coacusado optó por guardar silencio. Ahora bien, hay motivos para poner en duda la fiabilidad de su declaración, pues sus manifestaciones en el plenario se contradijeron con su declaración sumarial, en la que dijo que había entrado en el inmueble unos 3 días antes junto con el coacusado (folio 45), y no la noche anterior.

Por último, aun cuando la policía no intervino efecto alguno en poder de la recurrente, no ofrece duda alguna la tesis de la coautoría que acoge la sentencia de instancia. Como ha declarado la Sala II TS, en concreto respecto del tipo delictivo que nos ocupa ' la coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo '. Pues bien, en el caso que nos ocupa, la recurrente participó directamente en la ejecución de la acción típica accediendo al interior del inmueble por la ventana y, una vez dentro, registrando el interior junto con el coacusado para localizar algún objeto de interés.

En este contexto, no aportando otros datos de interés la declaración testifical de la madre de la recurrente (el hecho de que se marchara de casa no significa necesariamente que pretendiera fijar su morada, ilícitamente, en el inmueble en el que se produjeron los hechos), no cabe tildar de irrazonable la conclusión probatoria alcanzada en la instancia, que debe ser confirmada en este punto. En definitiva, no hubo sustrato fáctico para aplicar el delito de ocupación de inmueble y sí para hacerlo respecto de una infracción patrimonial.

b) Ahora bien, ha de estimarse el submotivo. Y es que, la documental (folios 106 y ss), evidencia que necesariamente el coacusado Teodoro había accedido con anterioridad al inmueble, pues el padre de aquél entregó voluntariamente, con posterioridad a la detención, una bolsa que contenía 66 monedas argelinas y 2 medallas de plomo reconocidas por el Sr. Abilio como provenientes del domicilio y que dijo haber hallado en la habitación de su hijo. De ser así, y puesto que el testigo dijo haber estado cuatro días antes del 15 de marzo en el domicilio, encontrándolo en buen estado, el acceso hubo de producirse entre al día 11 y el 15. Ciertamente, Teodoro pudo haber sido acompañado entonces por la apelante. Pero es igualmente plausible que realizara la primera entrada solo, por lo que ha de optarse por la hipótesis más favorable para la recurrente, de modo que no hay razones para descartar la posibilidad de que no tuviera ni intervención ni dominio sobre el hecho de la rotura de la tela.

1.4. Como consecuencia de la estimación del motivo, y no constando el valor de los efectos de los que materialmente se apoderó el coacusado Teodoro , Marta sería responsable, atendida la fecha de los hechos, de una falta de hurto del artículo 623.1 CP .

El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 26.10.2010, del que se ha hecho eco la STS 278/2013, de 26.3 , se pronuncia acerca del plazo que ha de tomarse en consideración cuando se condena por un tipo distinto del que fue objeto de acusación. La cuestión se suscita, principalmente, cuando se trata de un delito que contiene en su descripción un tipo básico y uno agravado, habiéndose formulado acusación por el último, y resultando de aplicación, sobre la base del relato de hechos probados, el primero, así como cuando acusándose por delito, se condena por falta, siendo este el caso que nos ocupa. El citado acuerdo entiende que en tales casos habrá de tenerse en cuenta el plazo correspondiente a la infracción cometida, entendiendo por tal el declarado así en la resolución judicial.

Aplicando la citada doctrina al presente caso, en el que la estimación del recurso de apelación determina una nueva subsunción de modo que los hechos pasan de integrar un delito de robo con fuerza a subsumirse en el supuesto de hecho de la falta de hurto, el plazo prescriptivo a considerar es el de las infracciones leves.

En esta línea, ha de recordarse que la prescripción de las infracciones penales puede producirse y apreciarse después de pronunciada la sentencia y antes de ganar firmeza. El propio concepto de procedimiento apunta, como límite final, a la firmeza de la sentencia, momento en que la prescripción del delito cede el paso a la prescripción de la pena ( SSTS 907/95, de 22.9 y 1211/97, de 7.10 ).

Por otra parte, la prescripción debe ser estimada, concurrentes los presupuestos sobre que se asienta (paralización del procedimiento y lapso correspondiente), aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado, con la finalidad de evitar que resulte condenada una persona que, por expresa previsión legal, tiene extinguida la posible responsabilidad penal contraída. Por tanto, puede ser declarada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan.

En la presente causa, entre la remisión del asunto para enjuiciamiento por el Juzgado de Instrucción (19.5.15) y el dictado del auto de admisión de pruebas (11.4.16) mediante más de 6 meses. Debe, pues, declararse extinguida la responsabilidad criminal que pudiera tener la recurrente por los hechos enjuiciados, en aplicación de lo dispuesto en el art. 130 del CP . Procede, pues, dictar sentencia absolutoria respecto de la misma, sin que resulte preciso el examen del resto de motivos impugnatorios.

RECURSO DE D. Teodoro

SEGUNDO.- 2.1. Sostiene el recurrente que no se apreció, indebidamente, la circunstancia eximente, completa o incompleta de enajenación mental por consumo de drogas.

2.2. Como señala la STS 1029/2010, de 1.12.10 '... las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º ...' A tal efecto, sigue señalando la resolución citada: ' A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art.

20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art.

21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP '.

2.3. La documental aportada en el acto de la vista por la defensa de Teodoro evidencia que ha realizado diversas visitas desde el año 2012 en el CAS de Sant Feliu por dependencia al hachís. Igualmente, que llegó a ingresar voluntariamente en una comunidad terapéutica para deshabituarse en el consumo en diciembre de 2014, si bien posteriormente solicitó el alta. Del mismo modo, queda acreditado que ha seguido tratamiento farmacológico por trastorno psicótico no especificado por abuso de cannabis, circunstancia que, al parecer, ha influido en diversos accidentes que ha padecido en los que sufrió daño en su integridad corporal.

Al beneficiar este aspecto al recurrente, y en virtud del principio de adquisición o comunidad probatoria, nos referiremos también a la prueba, a este respecto, en relación con Marta . Así, el informe forense de fecha 10.5.16 señala, como aspecto de interés: 'Documentalmente, hay un patrón de consumo abusivo de anfetaminas y hachís'. El documento que acredita tal dato es de fecha 20.4.16, y consiste en un informe del CAS de Sant Feliu que constata que la apelante acudió por vez primera al centro para deshabituarse del hachís y otras drogas estimulantes en fecha 23.11.15, tras lo cual ha seguido asistiendo a dicho centro. Por otra parte, tanto la declaración testifical de la madre de la recurrente, como las propias manifestaciones de ésta, prestan soporte a la alegación. En concreto, ambas refirieron que en la fecha de los hechos, Marta consumía en exceso las referidas sustancias y que lo hacía junto con su amigo Teodoro .

2.4. Así las cosas, a la vista de la prueba practicada procede estimar en parte el motivo impugnatorio, en el sentido de apreciar la atenuante analógica de drogadicción y no la eximente incompleta. Y es que, parece claro que ambos acusados presentaban un patrón de consumo habitual, al menos de hachís, en la fecha de los hechos, que desembocó en adicción a la sustancia, como lo acreditan los intentos de deshabituación.

En este contexto, es plausible que, debido a dicho consumo, tuvieran levemente disminuidas sus facultades intelectivas o volitivas, sin llegar a anularlas ni a reducirlas intensamente, opciones que descartamos por falta de soporte probatorio y por la presencia de un potente contraindicio: los partes asistenciales tras la detención de los apelantes no ponen de relieve datos compatibles con una reducción de la imputabilidad más intensa.

Apreciamos, en consecuencia, la atenuante analógica de adicción a las drogas.



TERCERO.- 3.1. El apelante alega que no existe base probatoria para afirmar que hubo un delito de robo con fuerza y sí de un delito de ocupación de bien inmueble del artículo 245 CP .

3.2. El motivo se rechaza por las razones que expusimos en 1.3.a).



CUARTO.- 4.1. También sostiene que no incurrió en un delito de robo y sí en uno de hurto, pues la vivienda ya se encontraba forzada.

4.2. El motivo se rechaza. De lo expuesto en 1.3.b) se deduce que fue el propio recurrente quien rompió la tela mosquitera. En síntesis, queda probado que accedió días antes al interior del domicilio (de otro modo no se explicaría la información que consta en el folio 106). En concreto, entre el 11 y el 15 de febrero, pues el 11 de febrero el Sr. Cirilo visitó la vivienda encontrándola en buen estado y perfectamente cerrada. Y dicho acceso hubo de producirse mediante el corte de la tela mosquitera, al no existir evidencia de que hubiera otro lugar o punto por el que entrar en el inmueble perfectamente asegurado, siendo así que al pie de la ventana había unas tijeras, objeto que la testigo ocular, vecina del inmueble, vio el mismo día 15.



QUINTO.- 5.1. Se afirma, por otro lado, que no existe prueba de que se 'violentara la ventana'.

5.2. Efectivamente, la prueba no ha permitido acreditar que se forzara la ventana de acceso, pues el testigo central, a tal efecto, el Sr. Cirilo , que visitaba la casa con cierta frecuencia por indicaciones del propietario, dijo que el marco de la ventana siempre había estado flojo, por lo que no hacía falta fractura alguna para abrirla. Se suprime, por tanto, del relato de hechos probados, la referencia, poco descriptiva, por otra parte ' violentando la ventana '. Cuestión distinta es que el corte de la tela mosquitera, unido a las circunstancias del acceso, integren un delito de robo con fuerza o de hurto, lo que será examinado más adelante.



SEXTO.- 6.1. Entiende el apelante que los hechos no sucedieron en 'casa habitada', pues no se trataba de la residencia habitual del titular, quien dispone de otras viviendas en distintas partes del mundo y reside habitualmente en Dubai.

6.2. El fundamento del tipo agravado es el mayor riesgo para la vida o integridad de las personas que eventualmente puedan encontrarse en el lugar en que se efectúa el robo así como el atentado contra el derecho a la intimidad e inviolabilidad domiciliarios que suponen. Teniendo en cuenta dicho fundamento, la Sala II ha entendido que el concepto de casa habitada no se limita al de la vivienda habitual o domiciliaria de su poseedor por cualquier título. Por el contrario, en dicho concepto se integran la llamada 'segunda vivienda' o, incluso, residencias de recreo que puedan ser utilizadas, con mayor o menor frecuencia, por quién detenta esa posibilidad de uso. En síntesis, siempre que la vivienda sirva de habitación con posibilidad de que el morador ausente pueda presentarse en cualquier momento se satisface la ratio legis de la norma agravatoria.

6.3. En el caso que nos ocupa, efectivamente, el propietario de la finca, Cirilo , reside habitualmente en Dubai. Ahora bien, acude a la vivienda, al menos tres veces al año, en períodos vacacionales. Éste dato fue corroborado no sólo por su hija (estimamos, con la sentencia de instancia, que la documental aportada en el acto de la vista acredita adecuadamente la filiación), sino también a través de las testificales de Abilio , empleado encargado de visitar regularmente la vivienda y cuidarla en ausencia del titular, y de la vecina Fátima , quien dijo veía con frecuencia al Sr. Abilio visitando el inmueble y de vez en cuando al propietario, hasta el punto de que, cuando sorprendió a los acusados al oír ruidos provenientes del inmuebles, en un principio creyó que se trataba del dueño, según dijo. En la misma línea, el vecino Arturo dijo que en los períodos vacacionales solía ver al propietario de la vivienda y a su familia. Así las cosas, entendemos correcta la subsunción realizada en la instancia.

SÉPTIMO.- 7.1. Por otra parte, se discute que el corte de la tela mosquitera tenga aptitud para integrar el delito de robo con fuerza en las cosas.

7.2. La existencia de una especial energía sustractiva es lo que permite distinguir entre la acción de apoderamiento del robo frente al hurto, que se privilegia por el empleo del medio, menos grave, de desposesión por habilidad. A nuestro juicio, en el caso que nos ocupa, se produjo ese empleo de la especial energía criminal que el tipo penal exige para vencer la voluntad del titular, que, con la colocación de la tela, que cubría por completo la ventana por el exterior, que se encontraba cerrada, aunque no con llave, patentizaba una oposición clara a los accesos inconsentidos al interior de la vivienda. Pero es que, además, el acceso se produjo por una vía no destinada a ello por su dueño, verificándose mediante ' un esfuerzo físico de cierta significación, necesario para quebrantar la defensa de la propiedad desplegada por el titular del inmueble de que se trate ' (entre muchas otras, SSTS de 10 de marzo de 2000 , y 16 de Mayo del 2002 ).

OCTAVO.- 8.1. Se interesa que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas, si bien con el carácter de muy cualificada.

8.2. Conforme al acuerdo no jurisdiccional de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Barcelona, a la que esta Sala pertenece, de 12 de julio de 2012, períodos de parálisis superiores a 1 año y 6 meses determinan la aplicación de la atenuante simple y los superiores a 3 años justifican la aplicación de la atenuante cualificada.

8.3. En el caso que nos ocupa la alegación se sustenta en el único dato de que entre la fecha de los hechos (15.3.14) y la de la sentencia de instancia (2.5.17 ), transcurrieron más de 3 años, cuando lo procedente habría sido tramitar el asunto como Diligencias Urgentes.

8.4. Esta última afirmación no es exacta: para la debida clarificación de los hechos investigados, hubieron de practicarse diversas declaraciones testificales y presentarse atestados ampliatorios (v.gr. el obrante a los folios 106 y ss), lo que excluía tal posibilidad. Pero es que, en cualquier caso, lo que no se detecta en modo alguno es una parálisis del procedimiento por tiempo superior a los 3 años. Por el contrario, incoado el procedimiento en el mes de marzo de 2014, y dictado auto de incoación de procedimiento abreviado en el de octubre del mismo año, las principales demoras se produjeron por la tardanza del Ministerio Público en formular acusación (marzo de 2015), y por el tiempo transcurrido entre la recepción del asunto en el Juzgado de lo Penal (11.4.16) tras su envió por el Juzgado de Instrucción (19.5.15), debiendo practicarse con posterioridad diversas pruebas con el carácter de anticipadas (reconocimientos forenses) a petición de las defensas.

Procede, en consecuencia, rechazar igualmente este motivo.

NOVENO.- 9.1. Por último, el apelante discrepa de las penas impuestas, si bien para el caso de que se estimaran los precedentes motivos impugnatorios.

9.2. Hemos estimado, y solo en parte, uno de ellos, apreciando la circunstancia atenuante analógica de adicción a las drogas. La concurrencia de dos circunstancias atenuantes exige imponer la pena inferior en grado. Así las cosas, situándose el marco legal disponible entre los 6 meses y 1 año, no existiendo otros motivos para imponer la pena en una extensión superior, procede aplicarla en la de 6 meses.

DÉCIMO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la Lecrim , y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Dª. Marta contra la sentencia de fecha 2 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona REVOCANDO EN PARTE la mencionada resolución en el sentido de absolver a la apelante del delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada por el que resultó condenada, estimando que los hechos que se le atribuyen integran una falta de hurto, que se declara prescrita, absolviendo a la recurrente de la misma por extinción de la responsabilidad penal.

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por D. Teodoro contra la sentencia de fecha 2 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona REVOCANDO EN PARTE dicha sentencia en el solo sentido de apreciar en el apelante la circunstancia atenuante analógica de adicción a las drogas, condenándole a la pena de 6 meses de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada. En cuanto a las de primera instancia, Teodoro abonará la mitad de las mismas, declarando de oficio la mitad restante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia, una vez transcurrido el plazo mencionado.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.