Sentencia Penal Nº 45/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1821/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
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FSG21
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0155487
Rollo de Sala nº 1821/2017
Procedimiento Abreviado nº 402/2016
Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid
S E N T E N C I A Nº 45/2018
D Vicente Magro Servet (Ponente)
Dª Isabel Huesa Gallo
Dª Ana Mª Pérez Marugán
En Madrid, a ocho de febrero de dos mil dieciocho.
Visto en segunda instancia por este tribunal el recurso de apelación contra la sentencia de fecha
18/10/2017 del Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 402/2016 seguido contra
Antonio por la comisión de un delito de quebrantamiento medida cautelar.
Son partes, como apelante el/los acusado/s representado por el/la Procurador/a SONIA LOPEZ
CABALLERO y defendido por el/la Letrado/a D./Dña. SERGIO ALBERTI GARCIA y como apelado al
MINISTERIO FISCAL; como Magistrado ponente se ha designado a D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada a cuyo relato fáctico y parte dispositiva nos remitimos y damos aquí por reproducidos.



SEGUNDO.- La representación del acusado interpuso el recurso de apelación contra dicha resolución, que fue admitido, y previo traslado al Fiscal, quien lo impugnó, se elevó la causa original a este tribunal.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- E n la declaración de hechos probados se hace constar que el acusado, a sabiendas de la existencia de una orden de alejamiento es sorprendido por los agentes NUM000 , NUM001 y policías locales NUM002 y NUM003 dentro del radio perimetral de prohibición de 500 metros por el que en auto de fecha 23-7-2014 se le había impuesto medida cautelar de alejamiento de su ex pareja y 'hasta la finalización del procedimiento', pese a lo que se persona en un pub el día de los hechos que está situado a menos de los 500 metros señalados. Y este dato de la distancia y del lugar a donde tenía prohibido acercarse los agentes que comparecen en el local a propósito de otros hechos investigados.

El juez reseña que existe la orden dictada por auto (f. 53 a 56) y que le fue notificada y el requerimiento para que no se acercara a ningún lugar donde la víctima acostumbre, (folio 57) siendo obvio que está incluido su domicilio, constando la referencia al domicilio, que aunque no se indique concretamente resulta claro que al tratarse de su ex pareja debía saber cuál er, ya que el juez reseña en la sentencia que la testigo y ex pareja del recurrente señalo que en Mayo de 2015 residía en ese inmueble y en esa fecha consta al folio nº 52 la certificación de la medida de prohibición 'hasta finalización del procedimiento o se le indique lo contrario', por lo que debe decaer el alegato de que desconocía si estaba vigente la medida ya que no se le había comunicado la alteración de la misma o la absolución. La testigo señala que el pub donde fue localizado está a unos 200 metros de su casa, dato que no puede desconocer el recurrente por tratarse del domicilio de su ex pareja, por lo que no falta ese elemento subjetivo del tipo penal que alega el recurrente. Y aunque señale que temporalmente resida en Vizcaya no había cambiado de domicilio. No es admisible el alegato del recurrente tendente a señalar que no sabía la distancia que existe desde el pub al domicilio de la testigo, o que no sabía dónde vivía ahora, ya que en ese caso debía haberlo comprobado al tener una orden como medida cautelar que le impedía acercarse por esa zona y en ese radio y él conocía donde vivía y pese a ello la incumple y acude a menos de 500 metros, según la medición llevada a cabo de forma objetivable por los agentes que deponen en el plenario. Además, consta requerimiento de no acercarse a su domicilio, que debía saber, o no ignorar, cuál era, no constando probado que la víctima le hubiera comunicado ese cambio, dato objetivo que hubiera influido en el elemento subjetivo que alega.

El agente NUM000 , con el NUM001 acude al lugar de los hechos y señalan que se constató que el recurrente tenía vigente una orden y no podía acercarse a su ex pareja, no siendo admisible el alegato del recurrente de que desconocía el domicilio de su ex pareja, salvo una probanza exacta de que esta lo hubiera comunicado o así lo hubiera expuesto la misma, no quedando constancia probatoria de que su ex pareja se hubiera ido a vivir a Bilbao y él lo supiera.

Por ello, se desestima el alegato del recurrente respecto a la no existencia del elemento subjetivo del conocimiento.

Y en lo que respecta a la duración consta que se impuso hasta la finalización del procedimiento, lo que el recurrente sabía, y en su caso se entiende que si cuando se produce el quebrantamiento estaba vigente la medida y él era consciente de ello, porque el juicio estaba sin celebrar o no había noticias del alzamiento, concurría el específico dolo de que sabía que tenía la prohibición y aun así la vulnera , pero si durante la vigencia de la medida cautelar se quebranta esta es un delito del art. 468 CP . En cualquier caso además del requerimiento que consta al folio 143 consta la referencia al folio 57 de Julio de 2014, ya que la mención del folio 57 es la de la orden de protección y la del folio 143 es de pena y los hechos ocurren el día 24 de mayo de 2015 estando vigente la medida cautelar. No consta acreditado el cambio real y definitivo de domicilio de la víctima ya que declaró que al tiempo de los hechos residía en ese domicilio ubicado a menor distancia de la permitida al recurrente. Resulta irrelevante también si los agentes contactaron con la víctima, ya que no se trataba de un ataque a la misma, sino a otro hecho y el delito del art. 468 se comete por la objetivación de la vulneración de la distancia, y si se comete otro delito de violencia de género operaría aquel como subtipo agravado. No tiene valor tampoco para desvirtuar la existencia de prueba la impugnación de la pericia respecto a la distancia, ya que los agentes deponen sobre un hecho objetivo de la distancia medida. Otra cosa es que la diferencia respecto de los 500 metros fuera reducida o aproximada, pero no es el caso, ya que resulta la mitad de la prohibición.

Por ello, la argumentación del juez en orden a entender cometido el delito es correcta y si se comete un delito durante la vigencia de la medida de alejamiento y se quebranta ésta el ilícito se habrá cometido por el dolo de su acción a sabiendas de que se acerca cuando había expresa prohibición de llevarlo a cabo, por lo que se desestima el recurso.

Además, en cualquier caso ninguna exigencia debe llevarse a cabo en los delitos de quebrantamiento de condena del art. 468.2 CP en materia de violencia de género de que tenga que llevarse a cabo un expreso requerimiento al penado más allá de la notificación de la sentencia condenatoria de forma personal que acredite que conocía la existencia de la prohibición. Es este conocimiento personal de la existencia y vigencia de la medida lo que hace vinculante y de obligado cumplimiento al penado el contenido de lo dispuesto en la resolución judicial.



SEGUNDO.- Además, frente al alegato de que se ha infringido la presunción de inocencia decir que es jurisprudencia reiterada y conocida que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez, en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

En consonancia con lo anterior se viene pronunciando reiteradamente esta Sala en los siguientes términos: Es posición tradicional (STC 9-12-2002 ) la de que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum indicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre ; 120/1999, de 28 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ).

Ahora bien, la cuestión es qué pruebas pueden ser utilizadas por el órgano de apelación para fundar su convicción en este «nuevo juicio» si se parte de que se está habilitado para revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo. La sentencia 167/2002 sostiene que «las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción, tienen su genuino campo de proyección cuando en apelación se plantean cuestiones de hecho, de modo que es probablemente el relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por estas limitaciones». Consecuencia de lo anterior será la imposibilidad que tiene el Tribunal de apelación de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció (SSTC 197/2002, de 28 de octubre ; 198/2002, de 28 de octubre ; 200/2002, de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002, de 9 de diciembre ; 41/2003, de 27 de febrero . No obstante, se ha de tener en cuenta doctrina sentada en su día por la STS 2ª de 29 de diciembre de 1997 en relación con la valoración de las pruebas personales cuando afirma que «en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia por la inmediación y, por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación sino en una elaboración racional y argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( art. 9.1 CE ) o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales». ( SAP Córdoba 181/2005 de 12 de Abril ).



TERCERO.- Por ello, no puede este Tribunal realizar una valoración distinta a la que hizo el juzgado de lo penal pues ello supondría la vulneración de los principios de inmediación y contradicción, al pretenderse una revisión y corrección de la valoración de las pruebas personales practicadas ante quien desde su privilegiada posición las presenció, tan sólo debemos limitarnos a comprobar que los razonamientos del Juez a quo no son manifiestamente erróneos, ni ilógicos, ni arbitrarios, ni carentes de prueba. Pues bien, la sentencia de instancia explica de forma pormenorizada los razonamientos lógico-deductivos que le llevan a dictar la sentencia, sin que apreciemos error alguno en la valoración que del conjunto de la prueba practicada realizó el Magistrado de lo Penal.

En definitiva, por aplicación de la doctrina expuesta en fundamentos precedentes y dado que no apreciamos la existencia de error en la razonable y razonada valoración de la prueba que efectúa el Magistrado a quo sobre el conjunto de declaraciones personales que sólo él pudo presenciar, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia en cuanto a la condena.



CUARTO. - Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Antonio debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, dictada en el PA nº 402/2016 por el Magistrado-Juez de lo penal nº 34 de Madrid, confirmando la sentencia dictada y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo el cual deberá prepararse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación a las parte.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 08/02/2018. Doy fe.