Sentencia Penal Nº 45/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 7235/2017 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN PRIMERA
SENTENCIA Nº 45/2.018
Rollo 7.235/2.017
Juzgado de lo Penal. Núm. 12 de Sevilla
Causa Penal nº 478/2.015
Magistrados: Ilmos. Srs.
Dª. Mª AUXILIADORA ECHÁVARRI GARCÍA ponente
Dª. Mª PILAR LLORENTE VARA
D. ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES.
En Sevilla, a doce de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, constituida por el Tribunal anteriormente
indicado, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María Teresa Luna Macias en
nombre y representación de D. Sixto contra la sentencia dictada con fecha 11 de enero de 2.017 por el
Juzgado de lo Penal nº 12 de Sevilla , en el procedimiento, arriba referenciado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el referido Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia en el procedimiento anteriormente identificado, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal: 'Que Sixto , mayor de edad y condenado por delito de estafa en sentencia firme de 26 de abril de 2011 a pena de tres meses de prisión, convino con Adrian en contrato celebrado el 18 de diciembre de 2011 la adquisición de dos motocicletas de competición (Morinwaki, chasis MD600-JP 1016 y Metrakit PRGP) por un precio de 48.000 euros, a satisfacer mediante entrega de 8 pagarés de 6.000 euros cada uno con fecha de vencimiento diversa, el primero de ellos, en enero de 2012. Confiando en la solvencia que el acusado manifestaba y a cambio de los citados pagarés, hizo entrega de las dos motocicletas en Sevilla, quedando a disposición del acusado, quien no atendió ni uno solo de los pagarés que fueron emitidos y que fueron girados contra la cuenta del acusado en Unicaja, NUM000 , carente de liquidez en todo momento. El acusado justificó la falta de atención de los pagarés en supuestos errores bancarios y entregó a Adrian un cheque por 24.000€ vinculado a la cuenta antes mencionada, y el día 23 de febrero de 2012 otro de las mismas características por importe de 28.000€, que igualmente fueron impagados por falta de fondos en la cuenta; tras lo cual dejó de atender las llamadas y requerimientos de pago de Adrian , quien tuvo conocimiento de que una de ellas, la de mayor valor, estaba expuesta en el negoció de Héctor , en Málaga, a quien el acusado había pedido unos 2.000 euros dejándole como garantía la moto de mayor valor, que hizo suya tras el impago. También le compró la segunda por 700 euros. Cuando conoció la circunstancias de venta, hizo entrega de las mismas a Adrian , quien afirma que debido a las modificaciones que se le han realizado, han perdido su valor económico. '

SEGUNDO.- En la citada resolución aparece el fallo del tenor literal siguiente: '
PRIMERO.- EN CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD PENAL, DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Sixto , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , con la agravante de reincidencia, a la pena de PRISION DE DOS AÑOS Y SEIS MESES CON LA ACCESORIA DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; Y AL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES, incluyendo las de la acusación particular.

SEGUNDO.- EN CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL, el acusado indemnizará a Adrian en la suma de 48.000 euros, cantidad de la que debe deducirse el valor actual de las motocicletas, que se determinará en informe pericial al efecto en ejecución de sentencia. .'

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, fue recurrida en apelación por la Procuradora Dª. María Teresa Luna Macias en nombre y representación de D. Sixto .

El Juzgado admitió a trámite el recurso, y tras la tramitación legal del mismo, se remitieron los autos a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento por turno de reparto a la Sección Primera, siendo ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª AUXILIADORA ECHÁVARRI GARCÍA.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial y turnadas a esta Sección y a la ponente señalada, no se ha estimado necesaria la convocatoria de una vista pública para la correcta formación de una convicción fundada, al haber expuesto las partes por escrito sus respectivos argumentos.

HECHOS PROBADOS ACEPTAMOS los que declara probados la sentencia impugnada, tal como han sido transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna el apelante la sentencia de instanciaalegando como motivos del recurso error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal por aplicación indebida de los artículos 248.1 y 249 del C.P ., falta de dolo.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular, se oponen al recurso, interesando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, como en ocasiones anteriores hemos expuesto, se ha de partir de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 ).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez 'a quo', no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5/2/94 y 11/2/94 ).



TERCERO.- La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional Números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ).

El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 .

Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Ss.TS. 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).



CUARTO.- Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo 2005/71062 , de 4 de julio, según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta en SSTC, 199 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Ahora bien, como afirma el Tribunal Constitucional en la sentencia del Pleno, 48/2008 de 11 de marzo , la doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim ) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 ; 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5)'.

Pero es más como señala la STC de 18 de mayo de 2009 , el visionado de la grabación del juicio oral, no es inmediación, sin que por ende pueda valorar este órgano de apelación, la prueba practicada en el acto del juicio, sin que se vulnere el principio de inmediación.



QUINTO.- Aplicando lo anteriormente expuesto al caso sometido a nuestra consideración, consta que la Juez de la Instancia para formar su convicción ha contado como prueba de cargo, con os testimonios de los testigos, y documental aportada, ha valorado las manifestaciones del acusado, y ha expuesto los cargos incriminatorios que convergen en la conducta del acusado tras la valoración de estas pruebas personales junto con la documental aportada.

El acusado manifestó que tenía un proyecto para crear un equipo de competición, pero tales manifestaciones legítima en el ejercicio de su derecho de defensa no se sostienen, no consta ni acredita ningún proyecto ni iniciativa de proyecto de crear un equipo de moto, tampoco consta su solvencia al tiempo del proyectar ese supuesto equipo, ni al tiempo de la compra de las motocicletas.

Consta el testimonio del denunciante, quien de forma pormenorizada expuso la falta de pago de los pagarés y de los cheques que le fueron entregados como pago del precio de las motocicletas y las explicaciones del acusado, y como a partir de un determinado momento no puede contactar con él y como finalmente localiza las motocicletas que se encontraban expuestas en un negocio en la localidad de Málaga, las cuales recogió en calidad de depósito.

Este testimonio ha quedado corroborado por las documental de los pagarés y cheques y por el testimonio del testigo Sr. Héctor , al que el acusado le entrega las motocicletas y le pide un préstamo de 2000 euros que no devolvió.

La Juez al valorar la prueba, ha tenido en cuenta, estas pruebas personales junto con la documental, con la trascendencia que ello tiene desde la inmediación, conforme a lo expuesto, y de la que está privado este Tribunal y no cabe en esta alzada, sin haber presenciado, ni oído directamente lo que se dijo y como se dijo, hacer una valoración distinta a la de la Juzgadora a quo, pero además no constan otras pruebas válidamente practicadas que pudieran sustentar per se y de forma independiente a aquellas pruebas personales, un pronunciamiento absolutorio como se pretende para el recurrente.

La Juzgadora pues, contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Expuesto lo anterior, se considera que la valoración probatoria realizada por la Juez de lo Penal, fue no sólo correcta sino ajustada a las reglas de la lógica, amén de razonable y no es dado sustituir tales criterios por los meramente subjetivos del recurrente cuyas alegaciones exculpatorias, no desvirtúan los razonamientos contenidos en la resolución impugnada.

Por todo lo expuesto, este motivo del recurso ha de ser desestimado.



SEXTO.- Se alega como segundo motivo del recurso infracción de precepto legal por indebida aplicación de los artículos 248.1 y 249 del C.P .

Entiende el recurrente que no se dan los elementos del tipo penal de la estafa, y especialmente el dolo.

En relación al delito de estafa, según reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras, STS 415/2.002, de 8 de marzo , son elementos del delito de estafa: 1) Un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad.

4) Un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

5) Ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial.

Requisito fundamental de la estafa es pues el engaño, siendo este su elemento más significativo, esencial y definitorio, y que tendrá que ser necesariamente como se ha expuesto, antecedente, causante y bastante.

Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens. Causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño.

El T.S. en la misma línea en la reciente Sentencia de 6 de julio de 2009 nos dice que 'el dolo del agente tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el ' dolosubsequens ', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Respecto del momento en el que debe aparecer el engaño en la dinámica defraudatoria del agente, la doctrina de esta Sala es uniforme y reiterada al señalar que la maquinación o el artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el ' dolosubsequens ', esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial.

Por eso debe subrayarse la necesidad de la relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio producido, ofreciéndose éste como resultado de aquél.

De este modo, cuando el delito de estafa viene asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido.

En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo 'ab initio' de incumplimiento por parte del defraudador (véanse, entre otras muchas, SS.T.S. de 23 de abril de 1997 y las que en ella se citan, 2 de marzo y 19 de mayo de 2000, y 24 de septiembre de 2001)'.

La STS. 1508/2005 de 13.12 , señala como la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

El recurrente al fundamentar este motivo del recurso hace una valoración subjetiva de la prueba, legítima en el ejercicio de su derecho de defensa, pero tal y como hemos expuesto carecemos de la imprescindible inmediación y no consideramos, irrazonable la operación mental de crítica de la prueba que se refleja en la narración fáctica de la sentencia.

La Juez ha expuesto las circunstancias concurrentes en la conducta del acusado, la reiterada falta de pago de las motocicletas, pese a lo cual y aparentando solvencia entrega en un primer momento unos pagarés que presentados al cobro fueron impagados, y en una segunda ocasión unos cheques pese a tener conocimiento de la falta de fondos en su cuenta corriente, ha valorado los testimonios de los testigos y tras la valoración de las pruebas personales junto con la documental llega a la conclusión que existió engaño en la conducta del acusado.

En efecto, los requisitos del delito de estafa, quedan constatados tras la valoración de la prueba efectuada por la Juez de la Instancia, que tal y como hemos expuesto en el presente caso, se tratan de pruebas personales que han sido valoradas junto con la documental aportada.

Por lo expuesto estos motivos del recurso debe ser desestimado.

SEPTIMO.- Se interesa con carácter subsidiario y para el caso de condena la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño.

Esta circunstancia no ha sido apreciada en la sentencia de instancia teniendo en cuenta, que las motocicletas fueron manipuladas, además de que por el tiempo transcurrido, estas resultan obsoletas y la situación en la que la conducta del acusado que se describe en los hechos probados, provocó en la economía del denunciante.

El denunciante así lo ha venido exponiendo desde la fase de instrucción diciendo claramente que no tiene intención de aceptar las motocicletas en estos momentos, al haber sido manipuladas en varias ocasiones, pintadas, cambiado y sustituido determinados componentes de las mismas e intentado venderlas a terceros a precio irrisorio.

Consideramos que en base a lo expuesto, la no concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño ha sido debidamente valorada.

Finalmente indicar y en relación a las manifestaciones que realiza el recurrente sobre los criterios a tener en cuenta en la peritación de las motocicletas, peritación que se ha acordado que se lleve a cabo en ejecución de sentencia, que las mismas deberán ser realizadas al Juez Penal, encargado de la ejecución de la sentencia.

OCTAVO.- No existen motivos de temeridad ni mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María Teresa Luna Macias en nombre y representación de D. Sixto contra la sentencia dictada con fecha 11 de enero de 2.017 por el Juzgado de lo Penal nº 12 de Sevilla, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida sentencia; se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.