Sentencia Penal Nº 45/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3127/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-18/008160
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2018/0008160
RECURSO / ERREKURTSOA: Apelación juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioko
apelazioa 3127/2018- - A
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioa 1688/2018
Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Instrukzioko 5 zenbakiko Epaitegia
- Zigor-arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Soledad
Abogado/a / Abokatua: BERNARDO JOSE INZA IRAOLA
Procurador/a / Prokuradorea: ELENA MARTIN SANCHEZ
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA DE GIPUZKOA
Apelado/a / Apelatua: Gabino
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LUISA LINARES FARIAS
S E N T E N C I A N.º 45/2019
ILMO/A SR/SRA.:
MAGISTRADO/A:CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 15 de marzo de 2019
VISTO en segunda instancia por la ILMA SRA. CARMEN BILDARRAZ ALZURI Magistrada de esta
Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, el presente Rollo sobre delitos leves nº ADL 3127/2018
seguidos en el JUZGADO DE INSTRUCCION 5 DE SAN SEBASTIAN con el nº de juicio por delito leve LEV
1688/18 por delito de AMENAZAS a instancia de Soledad (Apelante). Todo ello en virtud de recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado antes expresado el día 06-11-2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de INSTRUCCION 5 DE SAN SEBASTIAN se dictó SENTENCIA con fecha 06-11-2018 que contiene el siguiente FALLO: 'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al denunciado Gabino de los hechos que se le imputan, declarando la no imposición de las costas procesales.

No procede acordar medida de alejamiento alguna al no constar situación objetiva de riesgo para la denunciante Sra. Soledad .'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Soledad se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones fueron turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de rollo ADL 3127/2018 señalándose para el día 11-3-2019.

Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN BILDARRAZ ALZURI .

HECHOS PROBADOS Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Soledad se alza contra la Sentencia de instancia que absuelve al denunciado D. Gabino del delito leve de amenazas del que venía siendo acusado, en solicitud del dictado de sentencia por la que revocando la de instancia condene al Sr. Gabino por un delito leve del art. 171.7º CP .

El recurso se fundamenta como único motivo de recurso en error en la apreciación de la prueba a la hora de valorar los testimonios en juicio de denunciante, denunciado y testigo, sobre la base de las siguientes alegaciones: La denunciante, Dña. Soledad , denunció que el día 23 de Agosto de 2.018 fue abordada en la cocina de su casa sita en la DIRECCION000 de Donostia en la que habitaba por su hijo D. Gabino , el cual, sin mediar palabra se abalanzó sobre ella tirándole del pelo y profiriendo una serie de insultos y amenazas tales como 'me voy a mear encima de tu puto cadáver zorra', 'yo me voy a encargar de ti', 'ojalá te mueras', junto a otros como 'zorra' o 'puta'. Según la denunciante, en dicho domicilio no había en ese momento otras personas distintas de la propia denunciante y su hijo Gabino .

La denunciante, que había convivido desde siempre con sus hermanas Lina y Paula , se encontraba inmersa en una situación de enorme hostilidad con ellas. Desde hacía meses la convivencia entre Dña.

Soledad y sus hermanas era de extrema enemistad y plagada de incidentes de todo tipo; insultos, amenazas e incluso agresiones, hasta tal punto que mi representada había sido denunciada por hechos de la referida naturaleza, y había sido notificada de una orden I de alejamiento, por lo que tenía orden de abandonar dicho domicilio de la C/ DIRECCION000 . En de señalar que, tal como consta en Autos, y se refleja en la propia Sentencia, el denunciado, D. Gabino , había tomado un claro partido en favor de sus tías y en contra de su madre.

Como consecuencia de lo anterior, es comprensible que entre Dña. Soledad y sus hermanas Lina y Paula existía un enorme ánimo de hostilidad, con claros deseos de 'hacerse daño' entre ellas.

La denunciante DÑA. Soledad manifestó repetidamente que en el momento de la ocurrencia de los hechos denunciados, en el domicilio de C/ DIRECCION000 , no se encontraban otras personas mas que ella misma y el propio denunciado, D. Gabino .

Por ello, resulta llamativo que la Juez 'a quo' admitiera como válida la prueba testifical de la hermana de la denunciante, Dña. Lina ; y que tomara en consideración lo que depuso en el acto del juicio, es decir que ella se encontraba en el citado domicilio acompañada también por su otra hermana Dña. Paula (que no acudió ¡ al juicio ni testificó) y que no oyó ni vio nada de lo denunciado por Dña. Soledad .

Lo que en principio tenía que haberse limitado a valorar dos testimonios en el acto del juicio (el de la denunciante y el del denunciado), únicos intervinientes en los hechos objeto de denuncia; se vio alterado y falseado por la intervención de una persona, la hermana de la denunciante Dña. Lina , que por enemistad manifiesta con mi representada, se presentó en juicio para favorecer el testimonio del denunciado D. Gabino , a quien claramente le apoyaba -se apoyaban mutuamente-, en las disputas entre hermanas antes mencionadas.

Dña. Lina no se encontraba en el domicilio familiar en el momento de la courrencia de los acontecimientos denunciados, y se prestó a ayudar a su sobrino D. Gabino , para, dando un testimonio claramente falso, influir en la decisión judicial de absolver al agresor D. Gabino , y así perjudicar la causa de su hermana Dña. Soledad .

Es obvio que en la valoración que haga el Juez a quo sobre la deposición de un testigo que claramente manifiesta una enemistad manifiesta con una de las partes; esta circunstancia ha de pesar a la hora de valorar dicho testimonio. De hecho, la Juez 'a quo' conocía perfectamente dicha enemistad manifiesta, sin que, curiosamente, haga la más mínima mención a la misma.

Dicha conocida circunstancia debería de haber invalidado por completo el testimonio de Dña. Lina , y sin embargo, le presta la máxima credibilidad, lo que, entendemos, constituye un claro error en la apreciación de la prueba; que en todo caso, no se debería de haber tenido en cuenta.

Y es precisamente dicho testimonio, el que vuelca el ánimo de la Juzgadora en favor del denunciado, dando como resultado una sentencia absolutoria, cuando tenía que haber sido condenatoria.

La representación procesal de D. Gabino formula oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia apelada con expresa imposición de las costas de la alzada a la apelante.

Se alega que no ha habido error en la valoración de la prueba por la Juzgadora. Que la misma pudo valorar la prueba desde la inmediatez de las declaraciones tanto de denunciante, denunciado y testigo, valorar sus discursos. Todo ello unido al gran conocimiento del conflicto en este conjunto familiar al ser dicha Juzgadora quien conocía del procedimiento por agresiones de' la hoy apelante a una de sus hermanas, Paula , enferma de cáncer, y con edad de 82 años.

La ahora apelante distorsiona la realidad de los hechos acaecidos haciéndolos coincidir con su construcción de los hechos denunciados.

Tal como relató el denunciado, hijo de la ahora apelante, y la hermana de esta, Lina , de 84 años, el día 21 de agosto de 2018, las dos hermanas acompañadas de su sobrino, e hijo de la apelante, acudieron al domicilio para recoger enseres personales y poder ir a pasar la noche a casa del sobrino.

En declaración del denunciado -hijo, manifestó que entraron los tres a la vivienda y se dirigieron al dormitorio de las tías para recoger sus ropas, pasando y dejando de lado la cocina que está a la derecha según se entra a la casa. En dicha cocina estaba su madre.

Igual relato dijo la testigo, Lina , de 84 años, quien manifestó que entraron en la casa los tres a coger sus cosas para irse a casa de su sobrino. Que en la cocina estaba su hermana Soledad y que en ningún momento Gabino entró a la cocina. Que en todo momento permanecieron los tres juntos para evitar que Soledad les hiciera algo.

Por ello falta a la verdad la apelante cuando dice que en la casa no se encontraba la hermana segunda Paula , que Gabino entrara a la cocina y que Gabino le dijera las frases motivo de su denuncia.

La testigo, Lina , manifestó que los insultos que la denunciante atribuía a su propio hijo, han sido los insultos que habitualmente la denunciante le decía a su otra hermana Paula . También manifestó que en su afán de faltar a la verdad del día 23 de agosto de 2018 dijo que las calvas de su hermana eran fruto del cáncer, cuando son fruto de los tirones de pelo de la hoy apelante a su hermana Paula .

La ahora apelante, le pegó a Paula causándole hematomas en los brazos tal como consta en el informe forense de la DIP 1656/2018 y que consta en autos. De igual manera consta en autos la denuncia que dio base en dichas diligencias en las que se dictó el AUTO por el que se determinaba la orden de alejamiento entre Soledad , hoy apelante, y sus dos hermanas, Lina de 84 años y Paula de 82 años. Dicha orden de alejamiento ha supuesto la salida del domicilio donde residían las tres hermanas por la hoy apelante.

Así mismo, en el acto de juico, Gabino , denunciado, exhibió su teléfono móvil donde constaban WhatApp de su madre Soledad en los que se leía que ' lo ocurrido no os va a salir gratis.' Entre el denunciado y sus tías, y la madre Dña. Soledad , apelante, no hay enemistad, hay miedo objetivo del daño que la hoy apelante pueda seguir haciendo al que es su conjunto familiar de origen.

De hecho, a día de hoy, sigue cumpliendo con su amenaza de que ' os va salir caro -? puesto que sigue frecuentando los lugares de residencia de los nietos, hija y hermanas, así como interponiendo distintas denuncias y demanda sin fundamento alguno.

De la prueba practicada en el acto de juico y de la documental obrante en autos ( procedimiento DIP 1565/2018 seguido en el Juzgado de Instrucció n° 1 de Donostia), escasa credibilidad da a las manifestaciones de la hoy apelante y no permiten desvirtuar el principio de presunción de inocencia garantizado en el artículo 24.2 de la Constitución .



SEGUNDO.- Así delimitado el objeto de recurso y, por ende, el de la presente resolución, , combatiendo la parte apelante el pronunciamiento absolutorio de la Sentencia de instancia en un supuesto error en la apreciación de la prueba personal, se ha de principiar forzosamente recordando la reforma introducida en la regulación de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias por la Ley 41/2015 de 5 de octubre (legislación de aplicación al caso), para agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que ha completado la regulación del recurso de apelación.

Fruto de dicha nueva regulación es la redacción del art. 790.2 que dispone que: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada '.

Y del art. 792.2 LECrim que establece que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Esta nueva regulación viene a dar respuesta normativa, a plasmar, la doctrina y jurisprudencia emanada del Tribunal de Derechos Humanos, recogida por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional y que se había proyectado en los pronunciamientos del Tribunal Supremo, sobre la improcedencia de condenar a una persona absuelta en la primera instancia, cuando se ha de llevar a cabo una nueva valoración de la prueba personal que no se ha practicado a presencia del Tribunal de Apelación o Casación, y la posibilidad de anular sentencias absolutorias que vulneraran el derecho a la tutela judicial efectiva de una parte acusadora, al no contener aquéllas una motivación acorde con tal derecho fundamental.

Así señala la exposición de motivos IV que: 'Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso, ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria , ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada'.

Se estima oportuno citar la más reciente STS de Sala 2ª, sec. 1ª, S 18-7-2018, nº 365/2018, rec.

2184/2017 , que viene a compendiar la jurisprudencia en la materia: 'Hay que incidir en que la sentencia del Tribunal respecto al delito de estafa es absolutoria y en este sentido esta Sala en STS de fecha 6 de Marzo de 2003 ya apuntó que: 'No puede esta Sala sustituir la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia y revisar el juicio valorativo de éste a virtud de unas pruebas testificales de las que solo se nos ofrece una síntesis pero que ni hemos presenciado ni, por ello, estamos en disposición de evaluar en todo su contenido, y, en este sentido conviene recordar que las recientes SS.TC. 167/2002, de 18 Sep ., 170/2002, de 30 Sep ., 199/2002, de 28 Oct . y 212/2002, de 11 Nov. 2002, han modificado la doctrina anterior del TC para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia'.

También, y en aras a ir delimitando los límites de esta cuestión en STS 602/2012, de 10 de Julio , señalamos que: 'Para centrar la cuestión reproducimos, por cuanto supone de exposición de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional sobre la materia, la STS 142/2011, de 26 de septiembre que concluye expresando la limitación de estos tribunales de revisión a modificar sentencias absolutorias , no pudiendo hacerlo cuando la revisión que se pretende aparece comprometida con la inmediación en la percepción de la prueba y con el derecho de defensa, de manera que el tribunal de la revisión no podrá, en ningún caso, realizar una nueva valoración fáctica si no ha presenciado directamente la prueba y si no ha permitido al acusado oir y estar presente en la realización de la prueba cuya revaloración pretende el recurso del que conoce. En la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional se otorga el amparo por no haber sido oídos los acusados ante el órgano que conoció de la apelación y que estimó el recurso de la acusación y les condenó.

Recuerda la STS 1423/2011, de 20 de diciembre que 'Las dificultades atañen a aquellos casos, mayoritarios por lo demás, en los que ha tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales.

Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

Así lo entendimos en las sentencias 1215/2011, de 15 de noviembre , y 1223/201, de 18 de noviembre, cuyo texto seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa.

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem.

1.- La primera es la sentencia TC 184/2009, de 7 de octubre , en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión . El Juez de lo Penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído.

2.- La segunda sentencia relevante para el caso es más reciente: la nº 142/2011, de 26 de septiembre .

En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por en el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró 'estrictamente documental'. Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

Es importante destacar que en la resolución que resuelve el amparo se especifican las razones por las que la Sala de apelación acabó infiriendo que los acusados participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. Por lo cual, estima el Tribunal Constitucional que no se está ante una cuestión de estricta calificación jurídica 'en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados'. Debió por tanto, según afirma el Tribunal Constitucional, citarse para ser oídos a quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

El Tribunal matiza en esa sentencia 142/2011 la diferencia del supuesto que trata con el que se contempla en la sentencia 45/2001, de 11 de abril , toda vez que en esta, después de recordar que cuando se dirimen cuestiones de hecho que afecten a la inocencia o culpabilidad del acusado ha de dársele la oportunidad de que exponga su versión personal de los hechos en la segunda instancia, señala que no se requiere tal audiencia del acusado cuando se debate en apelación una cuestión estrictamente jurídica, cuál era la sustitución de un concurso de normas por un concurso de delitos.

La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así, en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , y 1106/2011, de 20 de octubre , además de las ya reseñadas 1215/2011, de 15 de noviembre , y 1223/2011, de 18 de noviembre , en las que nos basamos, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación'.

La cuestión nuclear se centra en valorar si la revisión es estrictamente jurídica, o si no lo es, ya que solo en el primer caso cabría entrar a analizar el contenido del recurso.

En parecidos términos la STS 1379/2011, de 16 de diciembre apunta que la regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: 'tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él'.

Ciertamente se deroga tal exigencia cuando, a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

Es verdad que en la Sentencia (del Tribunal Constitucional) que examinamos, la nº 45/2011 se matiza que la configuración legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas. Y cita en esa línea precisamente el recurso de casación penal. Pero, obviamente, en la medida que la cuestión se plantee dentro de sus característicos y estrictos motivos legales. Sin embargo, cuando aquéllos se extravasan, abriendo el debate sobre el hecho objeto de imputación, resurgen las mismas objeciones que podrían formularse si se tratase de un recurso de otra naturaleza'.

La posibilidad de que el acusado comparezca en la casación en virtud de un recurso de casación frente a la sentencia absolutoria fue rechazado por Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de Diciembre de 2012. Así, la Sala 2.ª del TS adoptó con fecha 19 de diciembre de 2012 el siguiente acuerdo sobre la celebración de la vista con citación del acusado absuelto (recurso de casación 1/1003/12). 'La citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley'.

Otra cosa es que el Tribunal Supremo pudiera llegar a la conclusión de que la argumentación del tribunal de instancia es arbitraria e ilógica y por la vía de la tutela judicial efectiva acuerde anular la sentencia ordenando su repetición y soslayando el defecto en la motivación, o que se trate de una cuestión jurídica, en cuyo caso sí que puede intervenir, ya que no requiere la modificación del hecho probado, ya que está vetado por ello.

Sobre esta posibilidad de revocar una absolución y condenar atendiendo a la inmodificabilidad de los hechos probados, pero atendiendo a cuestiones estrictamente jurídicas podemos citar la STS 278/2014, de 2 de abril que recoge que 'La cuestión que se discutía en el recurso de apelación, y que se sigue discutiendo en la casación, es si los hechos probados son suficientes para establecer el dolo en el inductor y en los cooperadores necesarios respecto de la forma alevosa de la ejecución de la muerte pactada por todos ellos.

Y esa no es una cuestión fáctica, sino estrictamente jurídica, de manera que la rectificación que el Tribunal de apelación o el Tribunal de casación pudieran realizar respecto de lo acordado por el Tribunal inferior en cuanto a la determinación de las consecuencias jurídicas (existencia o no de dolo) que debieran extraerse de los hechos probados, aun cuando fuera perjudicial para el acusado, no vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, en tanto que no precisa de la práctica de pruebas personales, ni tampoco exige la audiencia del acusado al no afectar a los hechos, siendo suficiente con la intervención del letrado de su defensa.

En la STS nº 434/2008, de 26 de junio , ante una cuestión similar, aunque en relación a la responsabilidad de los partícipes en un delito de robo con violencia y uso de armas de fuego respecto de la muerte de los vigilantes jurados a causa de los disparos efectuados por algunos de los autores que portaban las armas, se recuerda, con cita de otras resoluciones, como la STS nº 838/2004, de 1 de julio , que la jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado reiteradamente del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o los medios peligrosos, y que, en la solución de dicha cuestión se acude a '... la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que 'el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya 'a priori' todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque solo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales', pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el 'iter' del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva (véanse, entre otras, SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes'.

En aquel caso, quien entonces actuaba como recurrente, que había sido absuelto de los delitos de asesinato por el Tribunal del jurado, había sido luego condenado en apelación por el Tribunal Superior de Justicia, aunque sin modificar los hechos que el primer Tribunal había declarado probados. El Tribunal Supremo, con los argumentos mencionados, entre otros, desestimó el recurso de casación en la sentencia arriba mencionada, y el TEDH, a su vez, ha desestimado, en la STEDH, caso Naranjo Acevedo contra España, de 22 de Octubre de 2013 , la demanda contra el Estado español presentada por el entonces recurrente considerando que no ha habido violación del artículo 6.1 del CEDH (EDL1979/3822) . Se dice en esa sentencia que '... los aspectos que el Tribunal Superior de Justicia ha debido analizar para pronunciarse sobre la culpabilidad del demandante tenían un carácter jurídico predominante. Por ello, la sentencia se ha limitado a interpretar de manera diferente la noción de 'dolo eventual' en el marco de un delito de robo con violencia y uso de armas de fuego. En efecto, mientras que la Audiencia había considerado que un delito tal no conllevaba obligatoriamente el riesgo de resultado de muerte y que, en consecuencia, debía existir un acuerdo previo de los autores del delito al respecto, el Tribunal Superior hizo notar que tal eventualidad debía ser obligatoriamente contemplada a partir del momento en que unas armas de fuego eran utilizadas', destacando más adelante que '... los aspectos analizados por el Tribunal Superior de Justicia, tenían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia, hayan sido modificados (ver mutatis mutandis, Bazo González anteriormente citado, § 36 '. Del mismo modo el TEDH consideró que no era necesario oír al acusado en la vista pública, siendo suficiente que sus argumentos hubieran podido ser expuestos por su abogado'.

En cualquier caso, los principios serían: 1.- El principio general es que cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere de una audiencia pública en la que sea oído el acusado, circunstancia no contemplada en la norma.

2.- La vía para revocar sentencias absolutorias solo se circunscribe a una doble opción: a.- A través del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia al acusado.

b.- Cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no haya tenido respuesta alguna del tribunal de instancia, o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma haya vulnerado lo recogido en los arts., 24.1 , 9.3 y 120.3 CE en cuanto el derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos.

c.- Revocación a través del motivo de infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECRIM , limitándose a la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados sin verificar ninguna valoración de prueba nueva practicada en la instancia ( STS 865/2015, de 14 de Enero ). No obstante, esta opción de acudir a la vía del art. 849.1 LECRIM para revocar una sentencia absolutoria y condenar solo cabe en la vía del error de derecho (art. 849.1), no del error de hecho (art. 849.2). Y ello porque no cabría proceder a valorar en el caso del alegato de error de hecho pruebas personales, aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento que se invoca. Y como apunta la STS 70/2014, de 3 de Febrero que señala que puede afirmarse que no es posible en casación a través del art.849.2 LECRIM transmutar una absolución (aun parcial) en condena.

d.- Revocación por no haber obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o ser la misma arbitraria o irrazonable ( STS 865/2015, de 14 de Enero ).

La STS 309/2014 recoge la siguiente doctrina: 'Recuerdan las recientes STS 400/2013, de 16 de mayo , y STS 333/2012, de 26 de abril , que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico'.

En definitiva, como recuerda la Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.003 'cabe subrayar que el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en su Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -, que un Tribunal superior que no ha apreciado los testimonios prestados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir su culpabilidad prescindiendo del pronunciamiento absolutorio en primera instancia, salvo, ha de entenderse, que resuelva exclusivamente cuestiones jurídicas o ajenas a la valoración de dicha declaración'.



TERCERO.- Desde todo lo que antecede, en su proyección al caso, el recurso de apelación formulado está abocado al fracaso, siendo que esta Sala no puede ni legal ni constitucionalmente revocar la sentencia apelada y dictar una sentencia condenatoria.

Ante una alegación de error en la apreciación de la prueba personal, la recurrente tan solo podría interesar la anulación de la sentencia recurrida con exposición y justificación de la base de esa posible nulidad en alguna de las causas que establece el art. 790.2 LECrim ., al que se remite para el procedimiento sobre delitos leves el artículo 976.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en el presente supuesto la apelante, asistida de dirección letrada, no deduce dicha petición ni concreta cuál sería la causa de anulación concurrente, no siendo factible que este Tribunal decrete de oficio la nulidad ya que se vulneraría lo dispuesto en el artículo 240.2 párrafo 2º LOPJ que establece que 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal', y se comprometería la imparcialidad de la alzada.

Por lo demás, tras la reforma legislativa operada el planteamiento de una apelación contra una sentencia penal absolutoria en los términos expuestos no puede ser subsanado mediante el recurso a la doctrina jurisprudencial de la voluntad impugnativa porque la misma solo podrá operar en beneficio del reo y no en su perjuicio. En esta línea, de excluir la subsanación en contra del reo cabe citar la STS de 28-5-2015, rec.

2348/2014 .

Consecuencia de lo razonado es la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación del Fallo de la resolución recurrida.



CUARTO.- Al no apreciar temeridad ni mala fe en la parte recurrente, declararemos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que me viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Soledad contra la Sentencia de fecha 6-11-2018 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de esta ciudad de San Sebastián en autos de Delitos Leves 1688/18, y, en consecuencia, debo confirmar y confirmo íntegramente el Fallo de dicha sentencia, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.