Sentencia Penal Nº 45/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 12/2019 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40 . Fax: 951939112
NIG: 2906743220180035221
Nº Procedimiento:Apelación Juicio sobre delitos leves 12/2019
Asunto: 200102/2019
Negociado: E
Proc. Origen: Juicio sobre delitos leves 170/2018
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº7 DE MALAGA
Contra: Trinidad , Jose Pedro , Secundino y Carlos Antonio
Procurador:
Abogado: MIGUEL CHITO GOMEZy MARIA BELEN BUSTAMANTE VERGARA
SENTENCIA N.45
Málaga, a 13 de febrero de 2019
Vistos en grado de apelación por Dª Mª Luisa de la Hera Ruiz-Berdejo , Magistrada de la Sección Segunda de la
Audiencia Provincial de Málaga, los autos de Juicio por Delito Leve número 170/18 procedentes del Juzgado
de Instrucción nº 7 de Málaga seguido por delitos leves de amenazas contra Carlos Antonio y Trinidad ,
asistidos por el letrado don Miguel Chito Gómez , en virtud de denuncia formulada por Jose Pedro , asistido
por la Letrada doña Mª Belén Bustamante Vergara , y contra Secundino en virtud de denuncia formulada por
Carlos Antonio y Trinidad ; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción mencionado en el encabezamiento dictó, en fecha 15 de noviembre de 2018 , sentencia que declara probado que : UNICO.- Ha quedado acreditado que las partes intervinientes Jose Pedro , Trinidad y Carlos Antonio son vecinos, siendo Secundino el hermano de la pareja de Jose Pedro . Ha quedado acreditado que el día 14 de septiembre de 2018 sobre las 19:30 horas se produjo una discusión, como en otras ocasiones, entre Jose Pedro con Trinidad y Carlos Antonio . En esa discusión Trinidad le gritaba diciendo 'lo mato, lo mato' mientras que Carlos Antonio le decía que eso no iba a quedar así refiriéndose a las cuestiones que tienen en cuanto al aparcamiento de los vehículos y el hecho de que Jose Pedro fume pegado a la terraza de Trinidad y Carlos Antonio . En el acto de juicio no se ha formulado acusación respecto de Jose Pedro y no han quedado acreditados los hechos denunciados respecto de Secundino .

y , en consecuencia, finaliza con el siguiente fallo:DEBO CONDENAR Y CONDENO a Trinidad Y Carlos Antonio , como autores de un UN DELITO LEVE de AMENAZAS a la pena, PARA CADA UNO DE ELLOS, de UN MES DE MULTA A RAZÓN DE SEIS EUROS DE CUOTA DIARIA, así como al pago de la cuarta parte de las costas para cada uno.

Y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Jose Pedro Y Secundino de los delitos que se les imputaba, declarando de oficio dos cuartas partes de las costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la defensa de Carlos Antonio y Trinidad interesando la absolución de los mismos alegando error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia , nulidad de la sentencia y subsidiariamente rebaja de la cuota multa impuesta a Trinidad . Así mismo se interesa la condena en esta alzada a Secundino como autor de un delito leve de amenazas.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, ni siendo necesaria la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada, pasaron directamente los autos a la Magistrada que había de resolver el recurso .



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la defensa de Carlos Antonio y Trinidad , en síntesis, error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia pues dice su condena se basa en la declaración de Jose Pedro , a su juicio llena de contradicciones , y en una grabación que dice no debió admitirse.

Al respecto hemos de señalar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencias de 6 de mayo de 1965, 20 de diciembre de 1982, 23 de enero de 1985, 18 de marzo de 1987, 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 973 en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 , el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez 'ad quem' en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral verbal de faltas, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987, 17/1989 y 47/1993).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez ad quem se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' ( STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º); y asimismo, ( SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995 ) y, en consecuencia 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' ( SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1993, 172/1997 y 120/1999).

Por otra parte ha de destacarse que órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero EDJ 1989/730 y 2 de febrero de 1989 EDJ 1989/919 .

Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( SS.TS. 5 de junio de 1993 EDJ 1993/5388 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 EDJ 1994/8772 ).

Así y respecto del concreto objeto de este recurso lo cierto es que o podemos sino concluir que el Juez a quo no a incurrido en error a la hora de valorar la prueba practicada en primera instancia pues los hechos que declara probados resultan de la prueba practicada en un proceso deductivo en el que no se aprecia falta de lógica ni error alguno, siendo de destacar que al ser la prueba practicada de naturaleza eminentemente personal , testificales y declaración de propio recurrente, esta Sala no puede revisar la valoración que de dichos testimonios ha hecho la Juez a quo al carecer dela necesaria inmediación . No obstante si podemos señalar , tras el visionado de la grabación del acto del juicio oral , que dichos hechos probados se infieren directamente de lo declarado por el perjudicado el cual insiste en que el día 14 de septiembre de 2018 fue amenazado por su vecinos , coincidiendo lo que relata en el plenario con lo que denunció ante la Guardia Civil sin contradicciones relevantes en cuanto a aspectos esenciales pues lo cierto es que , en contra de lo que se dice en el recurso , ha reconocido en todo momento que no tiene buena relación con su vecinos , los hoy recurrentes, si bien ya desde un primer momento hizo constar que era la primera vez que le amenazaban los dos. Por otra parte los recurrentes admiten los problemas y discusiones con su citado vecino por los motivos que el mismo ha puesto de manifiesto, lo que viene a refrendar el testimonio de Jose Pedro siendo de destacar , como hace el Juez a quo, la existencia de una grabación efectuada por el perjudicado con su teléfono móvil , teléfono que fue presentado en el plenario y desde el que se reprodujeron dichas grabaciones, por lo que no hay motivos para dudar de suautenticidad, oyéndose en las mismas como una mujer grita 'lo mato, lo mato' y como un hombre manifiesta que las cosas no iban a quedar así , que iban a tener más que palabras en relación a problemas con el aparcamiento del coche , grabación que constituye un indicio más tenido en cuenta por el juzgador para valorar el testimonio del perjudicado; sin que se de recibo la alegación de la defensa de los condenados de que se ha producido una violación de su derecho a la intimidad pues la grabación la efectuó Jose Pedro desde su domicilio al oír las voces que provenían del domicilio colindante y además el mismo interviene en la conversación grabada . Por todo ello y fundándose la condena de los recurrentes en la valoración que de la credibilidad del testimonio del perjudicado hace el Juez a quo , lo procedentes es la desestimación del recurso en cuanto a este particular pues este Tribunal carece de la necesaria inmediación y los hechos que se declaran probados se inferen directamente de lo declarado por dicho testigo.



SEGUNDO: En segundo lugar y para el caso de que se desestimase el primer motivo del recurso interesa la defensa de Trinidad se rebaje al cuota multa impuesta a la misma a la suma de 3 euros.

En este caso la cuota multa de 6€ no puede considerarse excesiva pues ya desde sus sentencias de fechas 24-2-2000 y de 7-4-99 el Tribunal Supremo viene señalando que la motivación exigida en el artículo 50.5 debe entenderse dentro de un margen de racionalidad con el fin de atemperar el hecho a las circunstancias personales económicas del culpable; y que una multa cuya cuota diaria puede estar entre 200 y 50.000 pesetas diarias , hoy entre 2 y 400 euros , y que se fija a razón de 1.500 ptas./día, equivalentes a 9€ hoy , se ha impuesto en próxima está al límite mínimo, y tan alejado se encuentra del límite máximo, que el importe fijado, no supone infracción alguna en la individualización punitiva cuando se desconoce la solvencia del acusado. La innecesariedad en tales casos de imponerse exactamente la cifra mínima legalmente prevista a es justificada, a no ser que se pretenda vaciar de contenido el sistema de penas establecido en el Código Penal, convirtiendo la pena de multa a través del sistema de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por las infracciones administrativas, de menor entidad. Señalando el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 21 de octubre del 2008 respecto a la petición del recurrente que 'Considera que, conforme a lo dispuesto en el art. 50 C.P. EDL 1995/16398 se debió imponer una cuota diaria de 3 euros y no la de 6 fijada en la sentencia, en razón a que no consta acreditada la capacidad económica del condenado. Sin embargo, el tribunal de instancia razona y justifica la pena impuesta y la cuota diaria (fundamento de derecho tercero), en atención a que no se está en un supuesto de miseria o indigencia y que no ha manifestado el inculpado una especial incapacidad económica para hacer frente a esa cuota, que por otro lado se halla dentro de la más rigurosa moderación.' Por ello siendo cierto que se desconoce cual sea la capacidad económica de la condenada habida cuenta de que en los juicios por delito leve no existe prácticamente actividad instructora alguna, no lo es menos que la misma está asistida de Letrado de su elección, en una causa en que no es preceptiva la asistencia letrada, lo cual evidencia cierta capacidad económica y además trabaja como profesora a tiempo parcial en una universidad privada , lo que unido a la circunstancia de que la cuota multa fijada se encuentra muy próxima al límite legal , conlleva necesariamente la desestimación de este motivo del recurso.



TERCERO.- En cuanto a la solicitud de nulidad del acto del juicio oral y posterior sentencia por haberse dado lectura en dicho acto al escrito remitido al Juzgado por el denunciado Secundino quien solicitó la suspensión del acto del juicio al no poder comparecer el día señalado y , ad cautelam , realizó alegaciones por escrito para el caso de que no se accediese a la suspensión interesada.

En relación a ello hemos de tener destacar que el art. 238 -3º de la LOPJ dispone que los actos procesales serán nulos de pleno derecho ' cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento , siempre que por esa causa se haya podido producir indefensión.'Así pues la nulidad requiere la efectiva acusación de indefensión. Y la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que el concepto de indefensión es material o real, y no formal, de modo que no toda actuación procesal defectuosa puede conllevar la sanción de nulidad, sino sólo aquélla que materialmente cause indefensión a la parte. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1995 señala que, para declarar una nulidad, ' no basta con una infracción puramente formal, sino que es necesario que con esa vulneración se produzca un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, que en eso precisamente consiste la indefensión ( Sentencia de 24 de octubre de 1994 ).'.

Dicho esto lo cierto es que en este caso no se ha producido vulneración alguno de la Ley procesal penal pues la misma permite la celebración del juicio oral en ausencia del acusado señalando expresamente que la ausencia injustificada del acusado no suspenderá la celebración del juicio, permitiendo el art. 970 L.E.Crim que el denunciado que reside fuera de la demarcación del partido judicial pueda remitir al Juez escrito alegando lo que estime oportuno en su defensa , haciendo uso el citado denunciado de dicha facultad a no acceder el Instructor a la suspensión del acto del juicio oral siendo irrelevante a estos efectos que el denunciado residiese en el Rincón de la Victoria pues lo cierto es que por las razones que expone no se encontraba en Málaga el día señalado , sin que sea admisible una interpretación tan rigorista del precepto como la que sostiene el recurrente pues ello si que ocasionaría indefensión al denunciado . Así las cosas no habiéndose producido vulneración de precepto legal alguno y si la hubiere habido ella no vendría determinada por la lectura d ellas alegaciones formuladas por el denunciado sino por la no suspensión del señalamiento por su imposibilidad de comparecer y en ningún ello causaría indefensión a los recurrentes, por lo que procede la desestimación de este motivo del recurso.



CUARTO.- Por último se alga error en la valoración de la prueba en relación al pronunciamiento absolutorio respecto de Secundino interesando se condene al mismo , como autor de un delito leve de amenazas, a la pena de tres meses de multa.

Al respecto hemos de recordar que a partir de la Sentencia 167/2002 de 18 de septiembre del Tribunal Constitucional EDJ 2002/35653 , el amplio carácter revisor del recurso de apelación se ve fuertemente limitado, en lo que, en relación con la valoración de la prueba, se refiere, cuando lo que se pretende revisar es una sentencia absolutoria.

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la precitada sentencia del Tribunal Constitucional se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SS.T.C. 170/2002 EDJ 2002/44856 , 197/2002 EDJ 2002/44866 , 198/2002 EDJ 2002/44865 , 198/2002, 200/2002 EDJ 2002/44863 y 212/2002 EDJ 2002/50338 ). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el Tribunal 'ad quem' ( S.T.C. 198/2002).

Así las cosas, y ante la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo cabían dos interpretaciones: o entender que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción (con todos los inconvenientes que ello entraña, sin garantías además de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime dado el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos); o entender como segunda opción que no cabe revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal.

Ninguna de las dos opciones resultaba satisfactoria. La importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional EDJ 2002/35653 , modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con la debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre EDJ 2002/44856 (con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197 EDJ 2002/44866 , 198 EDJ 2002/44865 y 200/02 de 28 de octubre EDJ 2002/44863 , 212/02 de 11 de noviembre EDJ 2002/50338 y 230/02 de 9 de diciembre EDJ 2002/55509 .

Ahora bien el art. 795.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Estos precedentes jurisprudenciales explican la nueva regulación del recurso de apelación en el caso de sentencias absolutorias llevada a cabo por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales; estableciéndose en el art. 792-2º que ' La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2 No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.' y en el citado art- 790-2º que ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'.

Así las cosas resulta evidente que la pretensión de la defensa de Carlos Antonio y Trinidad no puede prosperar tal cual ha sido formulada pues una condena en esta Alzada en base a una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia supondría una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, como viene señalando reiteradamente la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional , al ser preciso valorar prueba de naturaleza eminentemente personal pues la única practicada en este caso ha sido prueba de testigos. Por ello este motivo del recuso ha de ser igualmente desestimado .



QUINTO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación co: lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas. Por ello, no apreciándose mala fe en el recurrente, procede declarar de oficio las costas del recurso.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1.-Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Carlos Antonio y Trinidad contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente resolución , confirmando íntegramente la misma.

2.- No imponer las costas del recurso al recurrente .

Así, por esta mi sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.- PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada que la ha pronunciado estando constituida en Audiencia Pública en el día de a fecha asistida de mí la Sra. Letrada de la Administración de Justicia.Doy fe.