Sentencia Penal Nº 45/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 134/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER, 14 2º
Tfno: 961929123
Fax: 961929423
NIG: 46171-41-1-2016-0002505
Procedimiento: Procedimiento sumario ordinario [SUM] Nº 000134/2018- P -
Dimana del Diligencias Previas [DIP] Nº 000446/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000
MINISTERIO FISCAL: Jorge Boguña
SENTENCIA Nº 000045/2019
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL
Magistrados/as:
Dña. MARIA JOSE JULIA IGUAL
DÑA. PILAR MUR MARQUES
En Valencia, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Sres. anotados
al margen, ha visto la causa sumario nº 134/18, dimanante del Juzgado de Instrucción numero 3 de
DIRECCION000 (sumario 362/16), seguida por delito de un delito continuado de agresión sexual intentado
del articulo 178 , 179 , 180.1.3 º y 4 °, 16 y 74 del Cp , contra, Lázaro representado por el Procurador Dª
Veronica Perez Navarro, defendido por el Letrado Doña Inmaculada Mateo García.
Han sido partes, la acusación particular, Tamara , representada por el Procurador Don Jorge Castelló
Gascó y asistida por el Letrado D. Enric Cano Romero, el Ministerio Fiscal representado por Don Jorge Boguña
y el citado acusado; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA JOSE JULIA IGUAL.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión celebrada en fecha 14 de Enero de 2019 se celebró ante este Tribunal Juicio Oral y público, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas, y no renunciadas.



SEGUNDO.- La acusación particular relevo a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos de un delito continuado de abuso sexual del articulo 283.1 en relación con el articulo 183.4 apartados a y d y articulo 74 del Cp ; y de un delito continuado en grado de tentativa de agresión sexual del articulo 183.3 del Cp en relación con el articulo 74, de los que reputó criminalmente responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impongan las siguientes penas: -por el delito de abuso sexual continuado, la pena la pena de 6 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, adicionando en conclusiones definitivas, la prohibición de aproximación a menos de 500 metros a la victima por 7 años, a su domicilio lugar de trabajo, estudio o donde se encuentre así como prohibición de comunicar con la misma por cualquier procedimiento por 7 años; libertad vigilada por 5 años con obligación de participar en programas de formación sexual ex articulo 105.1ª) y 106.1J); -por el delito continuado de agresión sexual en grado de tentativa la pena de 8 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, adicionando en conclusiones definitivas, la prohibición de aproximación a menos de 500 metros a la victima por 7 años, a su domicilio lugar de trabajo, estudio o donde se encuentre asi como prohibición de comunicar con la misma por cualquier procedimiento por 7 años; libertad vigilada por 5 años con obligación de participar en programas de formación sexual ex articulo 105.1ª) y 106.1J); Del mismo modo interesó que el acusado indemnice al, menor via responsabilidad civil en la suma de 30.000 euros por los perjuicios morales devengados, sin perjuicio de ulterior liquidación conforme a la prueba anticipada solicitada, mas los intereses legales. Pago de costas al acusado con expresa·inclusion de·las·correspondientes a la acusación particular:

TERCERO: El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, suprimiendo del relato de hechos del párrafo tercero 'siempre bajo la amenaza de que iba a matarlo' calificó los hechos objeto del proceso, corno constitutivos de un delito de delito continuado en grado de tentativa de abuso sexual, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga a acusado la pena de 6 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a menos de 500 metros a la victima por 7 años , a su domicilio, lugar de trabajo, estudio o donde se encuentre asi como prohibición de comunicar con la misma por cualquier procedimiento por 7 años; libertad vigilada por 5 años con obligación de participar en programas de formación sexual ex articulo 105,P) y 106.1J) así como que indemnice al menor via responsabilidad civil en la suma de 10.000 euros por los perjuicios morales devengados, mas los intereses legales. Pago de costas al acusado.



CUARTO: Por el contrario, la defensa de Lázaro , en trámite de conclusiones definitivas elevó las provisionales solicitando la libre absolución de su representado HECHOS PROBADOS
PRIMERO: El acusado, Lázaro , durante el periodo comprendido entre el verano del 2010 y el de 2015, prevaliéndose de su parentesco al ser tío por afinidad del menor de edad Everardo (nacido el NUM000 de 2004) y por tanto desde que el mismo contaba con 6 años de edad, en un número indeterminado de ocasiones, aprovechando la corta edad del niño, su relación de confianza y parentesco y que dormian a menudo, durante los periodos vacacionales, en la misma casa e incluso en la misma cama, le realizó en diferentes días y de manera reiterada tocamientos con claro ánimo lascivo, tomando la mano del menor y acercándola a la zona genital del acusado para que le practicara una masturbación tocándole al menor sus genitales y ladeándolo hasta colocarlo de espaldas, le bajaba el pantalón del pijama e intentaba penetrarle por via anal, sin llegar a conseguirlo.

Con idéntico animo tomaba la cara del menor entre sus manos y la dirigía hacia sus genitales para que le practicara una felación sin lograr el contacto porque el menor apartaba la cara.



SEGUNDO: Tales actos tenían lugar durante los periodos vacacionales en las casas familiares, la de los abuelos de Everardo sita en CASA000 donde Everardo ·solia ocupar un sofá cama con su tío, la de la tía abuela del menor sita en DIRECCION001 en el dormitorio donde pernoctaban el acusado y Everardo en la misma cama haciéndolo junto a ellos, en la cama de al lado, su tia Edurne y su prima Elisabeth aun mas pequeña que Everardo ; y en alguna ocasión en el propio domicilio del acusado y Edurne sito en DIRECCION002 .

Estos hechos han provocado a Everardo una DIRECCION003 .

Los hechos fueron denunciados por la madre del menor, Tamara , el dia 21 de Julio de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados y de los que resulta responsable el acusado son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual intentado de los artículos 180.1 4 y 5 en relación con los artículos 180.4 , 16 , 62 y 74 del Cp .

En orden a la contundente prueba de cargo, el Tribunal, examinó el relato de las víctima (prestado en sede de instrucción como prueba preconstituida a través de la videograbación por cámara Gesell, e introducido en el plenario) el propio testimonio de Everardo en el acto del juicio, los testimonios prestados por Candida (amiga de Everardo ), Coral (psicóloga del Colegio al que asistía Everardo ), Graciela (profesora de Everardo en Primaria) Justino y Evangelina (abuelos maternos de Everardo ), y Mauricio , Policia nacional amigo de la familia; los citados testimonios resultan corroboradores de distintos aspectos de la versión mantenida por el menor, como luego se razonará; y finalmente, el Tribunal ha dispuesto de la pericial de parte emitida por las Psicólogas Dª Isabel y Dª Julia (folios 99 a 125 Tomo I) y de la pericial emitida por las Psicólogas de la Unidad de Psicología Forense, especialistas en Psicología Clínica Dª Luz y Dª María (folios 205 a 207 Tomo I).



SEGUNDO.- Es reiteradísima la jurisprudencia recaída en delitos contra la libertad sexual cometidos en la en la intimidad del hogar familiar por un miembro de la familia sobre otro (así STS de 1 de octubre de 1999 ), en el sentido de que en tal situación es de especial aplicación la doctrina de la Sala que tiene declarado que 'nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado -TS S 24 Nov. 1987-, siendo precisamente en este escenario reservado donde se suelen cometer los ataques contra la libertad sexual, y más señaladamente cuando éstos tienen por víctima a un descendiente de menor edad; por ello la declaración de la víctima tiene la entidad suficiente para constituir la prueba de cargo·capaz de provocar el decaimiento a la presunción de inocencia; por lo que el antiguo principio jurídico testis unus, testis nullus, no tiene ya significación jurídica alguna como recuerda la TS S 23 May. 1995, pues de no ser así, se llegaría a la más absoluta impunidad en relación a aquellos delitos que se desenvuelven en el más absoluto secreto. Por ello no se está ante un problema de legalidad, sino de credibilidad del testimonio de cargo, y recuérdese que la credibilidad forma parte de la valoración de la prueba y que por tanto es competencia de la Sala juzgadora, no revisable en casación como se ha dicho.

Precisamente, para robustecer la declaración de la víctima en los supuestos en que se trate de prueba única, la doctrina de esta Sala viene exigiendo que dicha declaración venga acompañada de ciertos requisitos o notas orientadas a robustecer su credibilidad. En tal sentido se hace referencia a la ausencia de incredulidad subjetiva, es decir, inexistencia de resentimiento o enemistad entre agresor y víctima, sin que pueda estimarse la misma cuando estos sentimientos surjan precisamente del ataque que da origen a las actuaciones. No es exigible una actitud de solidaridad o indiferencia de la víctima hacia su agresor; se cita también la verosimilitud del testimonio, es decir, que existan algunas corroboraciones periféricas que acrediten la real existencia del hecho denunciado, y finalmente la persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo sin ambigüedad ni contradicciones relevantes. En tal sentido las TS SS 13 May. 1996 , 30 Ene. 1999 y la ya citada de 9 Jul. del mismo año y las citadas en ellas'.

Pues bien, en este caso la declaración de Everardo resulta ser un testimonio claro, persistente en lo esencial y plenamente creíble; depuso con seguridad y convicción, aunque notablemente afligido, y sin apariencia alguna de estar faltando a la verdad en la narración de los hechos. No se aprecia que existiera ningún móvil espurio ni que obedeciera la imputación de unos hechos tan graves a ánimo alguno de venganza o resentimiento; antes al contrario, el menor calla los hechos en todo momento ante los adultos consciente de que su conocimiento podría dar lugar a un drama familiar que probablemente ocasionará la ruptura entre sus padres, sus tíos, abuelos, etc. y, especialmente, la perdida de la estrecha relación que mantenía con su prima pequeña Elisabeth (hija del acusado) y no es hasta que cumple 9 o 10 años cuando adquiere consciencia de lo que su tío le está haciendo desde hace años, y lo relata a una íntima amiga, Candida , quien le dice que tiene que contarlo a sus padres.

Hasta ese momento, Everardo , por su corta edad (los abusos se iniciaron cuando tan solo contaba 6 años), no es consciente de lo que ocurre con su tio Lázaro con el que mantenía una relación estupenda, y, por ello se limita a decirle a otro amiguito de clase 'que por las noches su tio Lázaro y el juegan con las pililas', contándoselo aquel a su madre y esta lo pone en conocimiento de la profesora; así, lo corrobora Graciela y la Psicóloga u orientadora del Centro, Coral , quienes en juicio describieron como fue la madre de un compañero de Everardo quien les cuenta el comentario que el menor ha hecho a su hijo, y la Psicóloga habla con la madre de Everardo quien le pregunta pero él, por miedo de quebrar la relación familiar, le dice que no es verdad.

Años mas tarde, cuando por edad es consciente de lo que esta ocurriendo, lo confiesa a su amiga Candida y esta le anima para que lo cuente a sus padres pero no lo hizo entonces porque sentía miedo.

Transcurridos uso meses, lo cuenta a su prima de DIRECCION004 y después a su propia madre, a la que solo le dijo que su tio le trataba mal mas nunca le dió detalles de los abusos concretos por miedo o vergüenza, asi lo confirmó Tamara en el plenario. Es con su abuelo, Justino , con quien Everardo se confia por vez primera mencionando la palabra abusos, pues le refiere 'que su tio Lázaro ha venido abusando de él' , también sin proporcionar detalles concretos.

Pero los testimonios de los abuelos, Justino y Evangelina , no solo son testimonios de referencia de aquello que Everardo contó sino también testimonios directos de como dormían el acusado y Everardo en las casas familiares, y, en este sentido, corroboran un hecho esencial como es que tanto en DIRECCION001 como en CASA000 Lázaro ha dormido con Everardo , y la abuela concreta mas, 'en CASA000 durmieron en la salita los dos solos, recordando un dia cuando Everardo había tomado la Comunión, sobre los 9 años, porque el niño a mitad noche fue a su cama para dormir con ella', tal y como siempre ha venido manteniendo Everardo y han negado el acusado y su esposa. Asi pues, es patente que en DIRECCION001 , y este extremo lo reconoce el mismo acusado, dormían en una habitación la tia y la prima de Everardo en la cama grande y en otra cama situada junto a la anterior, Everardo y el acusado; pero también durmieron juntos en CASA000 en la salita en un sofá cama plegable como explicó la abuela del menor y este siempre ha afirmado.

Por último, la incriminación ha sido persistente a lo largo de todo el procedimiento. La víctima ha mantenido la misma versión, en la declaración sumarial, durante la entrevista con las peritos que le examinaron y ante este Tribunal, y, siempre ha descrito, en lo esencial, la misma mecánica delictiva 'mi tio cuando pensaba que yo ya estaba dormido, mi tio, llevaba las manos a sus genitales, tocaba los mios, y me giraba para intentar penetrarme'.

Es cierto que existen algunas contradicciones puestas de manifiesto en la pericial emitida por las Psicólogas de la Unidad de Medicina Forense, pero que se explican no solo por la corta edad a la que comenzaron los abusos y el largo periodo durante el que se mantuvieron sino también, como ha podido comprobar el Tribunal, por la peculiar personalidad de Everardo , y la buena relación que mantenía con su tio. Los testimonios de la Profesora y de la Psicóloga del colegio explican como por su carácter rehuía los conflictos, era un niño sumiso e indefenso, que llegó a padecer acoso escolar y no dijo nada llegando a descubrirse por otros compañeros que lo contaron.

Su corta edad explica, para las Psicólogas, que en Comisaria manifestara que el acusado le había penetrado mientras que en la entrevista que mantuvo con ellas precisara que nunca Jo logró quedando tan solo en intentos, atribuyéndolo, las citadas profesionales, a un error de percepción; dada su inmadurez y sugestionabilidad. Esa es la razón por la que siempre callaba y se limitaba a levantarse, decir que iba a por agua o acudir a la cama de sus abuelos.

En cualquier caso, durante su testimonio ante el Tribunal quedo patente la absoluta falta de exageración de la conducta a la que había sido sometido, respondiendo que nunca llegó a penetrarle y que ni él ni su tio decían nada, ni tampoco le amenazó en ningún momento.

Por ello, las Psicologas Sras Isabel y Julia calificaron su testimonio de creible, resaltando que es sumiso, indefenso hasta el punto de dudar de su propio testimonio consecuencia, también del DIRECCION005 que los hechos le han causado. El visionado de la grabación con cámara Gesell muestra la ansiedad, angustia, y evitación de hablar de lo sucedido.

No resulta anómalo sino frecuente que en este tipo de delitos cuando las víctimas son menores, callen inicialmente y no se decidan a contarlo hasta pasado incluso largo tiempo.

Los testimonios de la esposa e hija menor de edad del acusado, resultaron claramente desvirtuados por los prestados por Everardo y sus abuelos e incluso por el prestado por la madre, coincidentes todos ellos en que tanto en CASA000 como en DIRECCION001 como en la casa del acusado en DIRECCION002 habían dormido los dos juntos.

En definitiva, la Sala después de escuchar la declaración de la víctima, del acusado, los testigos y los peritos no alberga duda alguna de que los hechos acaecieron tal y como Everardo los narró en el juicio.



TERCERO.- Los hechos declarados probados no pueden integrar un delito de agresión sexual intentado, como interesó la acusación particular, dado que el testimonio de Everardo en el plenario fue contundente al concluir que nunca hablaban ni decían nada y que su tio nunca lo amenazó ni empleo la fuerza limitándose a realizar los descritos actos de caracter sexual, incluidos intentos de penetración anal, ejecutados prevaliéndose de la relación de superioridad que le otorgaba ser su tío con el que mantenía muy buena relación y pasaba épocas vacacionales desde que Everardo tenía de 6 a 12 años.

Asi los hechos son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales previsto y penado en los artículos 181.1.4 y 5 en relación con el articulo 180.4 , 16 , 62 y 74 del Cp .

Debe recordarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido la aplicación del delito continuado a delitos contra la libertad sexual ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes (vid. SSTS nº 1043/2005, de 20 de septiembre , nº 28/2006 de 18 de enero , nº 275/2001 de 23 de febrero , nº 190/1998 de 16 de febrero , nº 784/1998 de 25 de mayo y nº 95/1999 de 26 de enero ).

La dinámica comisiva llevada a cabo por el acusado siempre fue idéntica, aprovechando que durante los periodos vacacionales, en cualquiera de las casas familiares, se acostaba con Everardo y cuando creía que este se había dormido, tomaba sus manos y las dirigía a sus genitales o acariciaba los del menor, le ladeaba o daba la vuelta, le bajaba el pijama e intentaba penetrarlo.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

QUINTO.- En orden a la individualización de la pena, tratándose de un abuso sexual con prevalimiento y acceso carnal del articulo 181.1.4.5 en relación con el articulo 180.4, la pena debe ser impuesta en su mitad superior de 7 años y 6 meses a 10 años, y al ser continuado, en su mitad superior, o lo que es lo mismo 9 años de prisión y al ser intentado procede la rebaja en un grado, por lo que al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se entiende adecuada la pena de 5 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, asi como la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años con obligación de participar en programas de formación sexual ex articulo 105.1ª) y 106.1j); así como la prohibición de aproximación a menos de 500 metros de la victima, lugar donde se encuentre, de su domicilio, lugar de estudio, trabajo y cualquier otro frecuentado por ella, y prohibición de comunicarse por cualquier medio informático o telemático, escrito, verbal o visual por tiempo en ambos casos de 7 años en virtud de la aplicación del artículo 48.2 y 3 en relación con el articulo 57.1 del Cp .



SEXTO.- Cabe indicar, en cualquier caso, que esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la dificultad de prueba de los daños morales no significa que éstos no existan ( STS de 17 de mayo de 2002 ) y que, como se ha puesto de manifiesto antes, la carga lesiva para la integridad moral de la víctima esta ínsita e íntimamente ligada a ciertas acciones delictivas, de suerte que la medida de la reparación depende de la gravedad de los hechos y de las restantes circunstancias concurrentes. Así, por vía de ejemplo, señalaba la sentencia de esta Sala 938/2016, de 15 de diciembre : 'En estos supuestos el daño moral fluye de manera directa y natural del hecho delictivo que se ha declarado probado y no requiere un específico establecimiento de bases para su cuantificación, pues la indemnización que deba señalarse no puede ser calculada con criterios objetivos sino únicamente a través de un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva atendiendo a la naturaleza del hecho, su gravedad y reiteración y contexto en el que se desarrolla ( STS núm. 855/2016, de 11 de noviembre ). En este caso, los abusos se desarrollaron en el ámbito familiar, constando acreditado con el informe emitido por Dª Isabel y Dª Julia , aportado por la propia acusación particular, que los hechos han causado en el menor un importan te estado de DIRECCION006 , razón por la que no se precisa ninguna otra prueba pericial, maxime cuando tanto las citadas Psicólogas como las Psicólogas Forenses se pronunciaron sobre este extremo a preguntas de las dos acusaciones, publica y privada. Por todo ello, Everardo debe ser indemnizado en la cantidad de 10.000 euros interesada por el Ministerio Fiscal.

SEPTIMO.- A tenor de lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, HA DECIDIDO:
PRIMERO: ABSOLVER a · Lázaro del delito continuado de agresión sexual intentado del que venía acusado por la representación de Tamara .



SEGUNDO: CONDENAR A Lázaro como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de abuso sexual con prevalimiento

TERCERO: NO APRECIAR la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO: IMPONER A Lázaro la pena de 5 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, así como la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años con obligación de participar en programas de formación sexual ex articulo 105.1ª) y 106.1j); asi como la prohibición de aproximación a menos de 500 metros de la victima, lugar donde se encuentre, de su domicilio, lugar de estudio, trabajo y cualquier otro frecuentado por ella, y prohibición de comunicarse por cualquier medio informático o telemático, escrito, verbal o visual por tiempo en ambos casos de 7 años.



QUINTO: CONDENAR A Lázaro a indemnizar a Everardo , representado por su madre Tamara , en la suma de 10.000 euros, mas los intereses legales.



SEXTO: CONDENAR al acusado al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se declara de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución a partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.