Sentencia Penal Nº 45/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 10/2019 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
Barroeta Aldamar, 10-3ª planta - CP/PK: 48001
TEL. : 94-4016663 FAX : 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-17/010008
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2017/0010008
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 10/2019 - CC
Atestado n.º/ Atestatu-zk. : 436-17
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : CONTRA LA SALUD PUBLICA /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko
5 zk.ko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 749/2017
Contra / Noren aurka : Silvia
Procurador/a / Prokuradorea : VANESSA DIAZ MANZANO
Abogado/a / Abokatua : EDUARDO LANDETA CHACARTEGUI
SENTENCIA N.º 45/2019
Ilmos/as Sres/as.
Presidente D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ
Magistrada Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En la Villa de Bilbao a 10 de junio de 2019.
Vista en Juicio oral y Público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la presente causa de Rollo
Penal nº 10/19, incoado en virtud de causa seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 749/2017
ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao, por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, TRÁFICO DE
SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO contra Dª. Silvia , nacida el NUM000 /1991, en Eibar
(Gipuzkoa), con DNI núm. NUM001 , hija de María Luisa y Octavio , declarada en situación de libertad
provisional por esta causa, representada por la Procuradora Dña. Vanessa Díaz Manzano y bajo la dirección
letrada de D. Eduardo Landeta Charcartegui, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado
por el Ilmo. Sr. D. Jose Mª Morales.
Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En las presentes actuaciones seguidas incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao, Procedimiento Abreviado nº 749/17, contra Dª Silvia , emitió el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, de los artículos 368.1 , 374 y 377 CP ; del que estimó responsable en concepto de autor a la acusada, conforme al artículo 28 CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de la pena de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 150 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad. Abono de costas y comiso de la droga.

Por su parte, la Defensa solicitó la libre absolución de la acusada con todos los pronunciamientos favorables al no ser los hechos constitutivos de delito alguno.



SEGUNDO.- Señalado día y hora para la celebración del Juicio Oral tuvo lugar el mismo el 21 de mayo de 2019 en cuyo acto, el Ministerio Fiscal tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, elevó sus conclusiones a definitivas rebajando la pena de prisión solicitada a 3 años por el reconocimiento de los hechos, manteniendo el resto igual.

La Defensa también modificó a definitivas sus conclusiones considerando los hechos reconocidos constitutivos de un delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad atenuada del art. 368.2 CP , solicitando la pena de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión.

HECHOS PROBADOS El día 13 de junio de 2017 la acusada Dª Silvia , nacida el NUM000 /91 y sin antecedentes penales, se dirigió al centro penitenciario de Basauri y allí entregó un paquete destinado al interno D. Segismundo que contenía 9,816gr de resina de cannabis y 2,01 gr de anfetamina al 5,4% de pureza escondidos en las cinturillas de tres pantalones.

Las referidas sustancias fueron descubiertas e incautadas en el control de acceso del Departamento de Paquetes y Comunicaciones por el funcionario encargado del mismo nº NUM002 .

El precio estimado de un gramo de resina de cannabis y de anfetamina en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 6,22€ y 27,02€ respectivamente.

El cannabis se considera sustancia estupefaciente sometida a control internacional incluida en la Lista I y IV del Convenio Único de 1961. La anfetamina se considera psicotrópico sometido a control internacional e incluido en la Lista IV del Convenio de Viena de 1971.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración probatoria.

Los anteriores hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia realizada por la Sala de la prueba practicada en el juicio oral con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 LECrim , en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que rigen en el Derecho Penal, habiendo concluido que se ha aportado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que rige en el Derecho Penal.

En concreto, junto a la declaración de la acusada, se ha practicado prueba de carácter personal consistente en la testifical del funcionario de prisiones nº NUM002 , de D. Segismundo , y de la testigo propuesta por la defensa al inicio de la vista, Dª Carolina , junto con la documental unida a la causa dada por reproducida, los documentos aportados por la defensa también al inicio de la vista y la pericial consistente en los informes analíticos de las sustancias incautadas, unidos a los folios 30 y 31 cuyo contenido no ha sido objeto de impugnación.

Manifiesta Dª Silvia que el día 13/06/2017 fue a Basauri y entregó un paquete dirigido a su pareja por aquel entonces, sabiendo que contenía cannabis y anfetamina. Que el destinatario del paquete era el interno Segismundo , de quien era pareja por aquel entonces y sabía que consumía drogas. Y en cuanto a sus circunstancias personales manifiesta que tiene con él un hijo de 3 meses del que nunca se ha ocupado.

También tiene un hijo de 6 años de una pareja anterior. Vive de ayudas económicas, encargándose ella sola del cuidado de sus hijos. Y que le tenía miedo entonces y sigue teniéndoselo ahora porque es politoxicómano y le ha amenazado varias veces con matarla, habiendo sido violento con ella.

A la vista del contenido de la declaración de la acusada reconociendo los hechos, el Ministerio Fiscal ha renunciado a la totalidad de la prueba personal propuesta a excepción del funcionario de prisiones nº NUM002 . Quien en su declaración ha manifestado que sigue en la actualidad trabajando en el CP de Basauri en el Departamento de Paquetes y Comunicaciones, como al momento de los hechos. Y en relación a ellos dice recordar que descubrió que el paquete tenía droga al revisarlo. Describe las dependencias del Departamento con 2 estancias. Y manifiesta que el paquete se deposita en la parte trasera de donde están ellos y lo cachean en una sala contigua, por lo que descarta que el paquete llegara a entrar propiamente al recinto de la prisión.

Han declarado también dos testigos a instancia de la defensa.

El primero de ellos, D. Segismundo , había sido propuesto por el Fiscal en su escrito de calificación provisional, renunciando posteriormente en juicio a su práctica por los motivos expuestos.

Afirma ser cierto que era el destinatario del paquete. Que por aquel entonces era consumidor de drogas, entró en prisión con adicción y continuó con el consumo dentro cuando podía, perosin llegar a tener síndrome de abstinencia ya que las sustancias que consumía no lo provocaban. Y sobre su relación con Silvia manifiesta que desde noviembre de 2018 no tiene ninguna relación con ella, pero con anterioridad eran pareja y tienen un hijo en común. Reconoce haber tenido problemas con ella que han derivado en procesos por violencia de género, pero dice no tener resentimiento.

Sobre la existencia de problemas en dicha relación ha depuesto también como testigo Dª Carolina , relatando que conocía a Segismundo antes que a Silvia y que era toxicómano. Que al principio la relación fue normal pero luego empezó a ser más agresivo con ella, siempre estaba enfadado. Recordando un día en concreto en que estaba con Silvia dejando a los niños en el cole y llegó Segismundo con un martillo diciendo que la iba a matar. Al cortar Silvia toda comunicación con él, le escribía a ella por el móvil, hasta que la acompaño a poner una denuncia y solicitar orden de protección. Y añade que Silvia tiene un hijo pequeño de otra relación anterior, además del que tiene con Segismundo , que también cuida.

En línea con el tipo de relación sentimental violenta descrita por la testigo se ha aportado diversa prueba documental por la Defensa al inicio del Juicio. Doc 1, auto de 16/11/2018 en DUR 707/2018 por amenazas, injurias y vejaciones en el ámbito familiar del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Barakaldo acordando medidas de protección del art. 544 ter LECrim a favor de la acusada respecto al Sr. Segismundo por los episodios violentos descritos en dicha resolución de los días 13 y 15 de ese mismo mes. Doc 2, denuncia en comisaría de la Ertzaintza por los referidos hechos. Doc 3 y 4, credenciales de que Dª Silvia es víctima protegida de violencia de género por la DUR 707/2018 anteriormente referidas y otras DP 663/2015 seguidas en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Pamplona contra D. Doroteo . Y doc 5 y 6, testimonio de sendos libros de familia de Dª Silvia acreditativos de haber tenido un hijo con D. Segismundo y con D. Doroteo .

Y la prueba testifical y documental analizada junto con la pericial preconstituida obrante en la causa y reproducida en Juicio sin haber sido objeto de impugnación, se considera suficiente a Juicio de esta Sala para enervar el principio de presunción de inocencia que rige en el Dº Penal respecto a la participación de la acusada en los hechos objeto de enjuiciamiento por lo que ha de dictarse Sentencia condenatoria.



SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368.2 , 374 y 377 del Código Penal al apreciar que concurren en este caso los elementos exigidos para la aplicación del subtipo atenuado de dicho tipo penal, pese a la oposición formulada al respecto por el Ministerio Fiscal al propugnar la aplicación al caso del tipo básico del art. 368.1 CP .

La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere, junto con un elemento objetivo (la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias) y otro subjetivo (su destino al tráfico ilícito), que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E.

se han convertido en normas legales internas conforme previene el artículo 96.1º CE . ( ATS de 13 de julio, ROJ 12650/2009 ). Siendo en el presente caso la sustancia decomisada anfetamina, su alta toxicidad resulta incuestionable encontrándose incluida en la lista IV del Convenio Único de Viena de 1971, por lo que se trata de un supuesto de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud.

Sobre la aplicación del subtipo atenuado previsto en el art. 368.2 CP , se recoge en la reciente STS ROJ 3672/2018 de 25 de octubre que dichoapartado 2, no regula un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, sino que contiene una previsión normativa o tipo reglado distinto al del apartado 1, de manera que si el tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación.

Y que aunque la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho o por circunstancias personales del culpable, se ha venido considerando que: Concurre la escasa entidad objetiva -menor antijuridicidad- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'. Incluyéndose en dicho supuesto los casos en que el hecho que se atribuye específicamente consiste en una participación de muy escasa entidad, en el marco de una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable dicha calificación ( STS 506/2012, de 11 de junio y 869/2012, de 31 de octubre ).

Y que las circunstancias personales del culpable -menor culpabilidad- se refieren a situaciones o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, grado de formación, madurez psicológica, entorno familiar, actividad laboral, su comportamiento posterior al hecho delictivo, y sus posibilidades de integración en la sociedad.

Concluyendo que, en todo caso, cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

Que la agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos de conductas próximas al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación.

Y que al ser supuestos de atenuación sumamente circunstanciales, los criterios generales son de difícil definición de manera apriorística. Bastando según la jurisprudencia que concurra el primero de los parámetros interpretativos -escasa entidad del hecho- para que proceda su aplicación, siendo suficiente respecto al segundo que no actúe por desconocerse los datos personales, y de concurrir constituyen elementos criminológicos que determinan una menor culpabilidad o reprochabilidad por la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito.

En aplicación de lo expuesto al caso, se considera de aplicación al subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 CP introducido por la LO 5/2010 de 22 de junio, solicitado por la defensa en su escrito de acusación, al inferirse una menor antijuridicidad por la escasa entidad objetiva del hecho, único acto de facilitación de una cantidad muy reducida de sustancias (9,816gr de resina de cannabis y 2,01 gr de anfetamina al 5,4%, con un precio estimado en el mercado ilícito de un gramo de 6,22€ y 27,02€ el gramo respectivamente). No impedir su aplicación que el destinatario de las sustancias estuviera ingresado en prisión, en términos de reproche de antijuridicidad, al no haber existido en este caso riesgo de difusión en centro penitenciario dado que se detectó en el cacheo realizado en la primera sala del Departamento de Paquetes, exterior al recinto.

Y derivarse, además, de las circunstancias personales de la acusada que, aun no siendo consumidora de sustancias estupefacientes, el acto de facilitación de drogas realizado estaba destinado a su entonces pareja sentimental que sí era consumidor con anterioridad y a quien le unía una relación mediatizada por episodios de violencia, que resulta imposible obviar al valorar su libertad de actuar en términos de menor culpabilidad.



TERCERO.- Participación y circunstancias modificativas.

De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de autor, por sus actos voluntarios a Dª Silvia , de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 C.P , sin que conste la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad penal de las previstas en los arts.

21 y 22 CP .



CUARTO.- Penas principales y accesorias En aplicación de lo dispuesto en el Art. 66 y concordantes del Código Penal , se considera razonable al no concurrir agravantes ni atenuantes, fijar la pena, dentro de la horquilla legalmente prevista en el segundo párrafo del art. 368 CP de 1 año y 6 meses de prisión a 3 años, en su límite mínimo en atención a la escasa entidad del hecho y sus circunstancias personales concurrentes ya analizadas junto con el reconocimiento de los hechos efectuado por la acusada en el acto del juicio oral, unido a la ausencia de antecedentes penales de ningún tipo, anteriores o posteriores y de procedimientos penales pendientes en la actualidad. Inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los arts. 44 y 56 CP . Y multa de 75 €, la mitad de la solicitada en el escrito de acusación al rebajarse el reproche penal de la conducta por la aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP , con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad en caso de impago conforme a lo previsto en el art. 53.2 CP .



QUINTO.- Costas En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente imponer el abono de las causadas al acusado.

Vistos, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS A Dª Silvia COMO AUTORA DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, A LA PENA DE UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y MULTA DE 75 EUROS CON 1 DÍA DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO E Y ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Abónesele para el cumplimiento de la pena principal impuesta el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes haciéndoles saber que la misma es susceptible de Recurso de Apelación ante el Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco mediante escrito firmado por Letrado y Procurador dentro del término de los 10 días siguientes a la última notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as.

Sres/as. Magistrados/as que la firman, y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el día doce de junio de dos mil diecinueve, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________