Sentencia Penal Nº 45/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 44/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE
OVIEDO
SENTENCIA: 00045/2019
-
SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Domicilio: C/SAN JUAN, S/N- OVIEDO
Telf: 985988411 Fax: 985201041
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: SCC
Modelo: 001100
N.I.G.: 33024 43 2 2017 0009324
ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000044 /2019
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000028 /2018
RECURRENTE: ALOHA NETWORK S.L.
Procurador/a: Mª PILAR CANCIO SANCHEZ
Abogado/a: MARCO ANTONIO FERNANDEZ PINTADO
RECURRIDO/A: Luciano , MADIEDO S.L. , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: LUIS INDURAIN LOPEZ, LUIS INDURAIN LOPEZ ,
Abogado/a: JACOBO CUESTA LARRE, JACOBO CUESTA LARRE ,
ROLLO DE APELACIÓN 44/2019
SENTENCIA Nº45/2019
En OVIEDO, a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve
EXCMO. SR. PRESIDENTE
D. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL

D. ANTONIO ROBLEDO PEÑA
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, el Recurso de
Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales DªPilar Cancio Sánchez en nombre y representación
de ALOHA NETWORK S.L., contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Octava,
con sede en Gijón en la causa PA nº 2160/2017 del Juzgado de Instrucción Nº 5 de Gijón, que dio lugar al
Rollo de la referida Sección Nº 28/2018, formando Sala, en sede Penal, los Magistrados de la misma han
pronunciado en nombre del Rey, la siguiente :
S E N T E N C I A
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Ignacio Vidau Arguelles

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 15 de julio de 2019, la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en Gijón, dictó en el citado procedimiento sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, A MADIEDO,S.L. y Luciano , del delito de apropiación indebida del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, declarado de oficio las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del condenado.



CUARTO.- En el trámite del artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo y conformada la Sala y designado Magistrado Ponente conforme a las normas de reparto, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 17 de diciembre de 2019. Ninguna de las partes ha solicitado la práctica de diligencias de prueba, no estimándose necesaria la celebración de vista.

HECHOS PROBADOS De lo actuado resulta probado y así se declara que: 1.- ALOHA NETWORK, SL y MADIEDO S.L., en fecha 11 de noviembre de 2016, suscribieron un contrato de franquicia en virtud del cual ALOHA NETWORK, S.L.-franquiciadora- representada por Carlos María concedía a Luciano actuando en representación de MADIEDO S.L.,-franquiciada- el derecho a la explotación de la franquicia, especializada en la prestación de servicios de recogida y distribución de paquetería y comida, dentro de las zonas de exclusividad otorgadas.

2.- Dicho contrato, establecía en cuanto a la mecánica de la facturación de los pedidos una operativa compleja.

En la práctica ALOHA WETWOEK, S.L., cobraba los cheques restaurante(los recogía MADIEDO,S.L., y se los remitía a ALOHA NETWORK,S.L.) y los pagos que el cliente realizaba con tarjeta bancaria y MADIEDO,S.L.

cobraba en efectivo, practicándose mensualmente una liquidación, siendo ALOHA NETWORK, S.L., la que se encargaba de pagar a los restaurantes.

3.- En el mes de mayo de 2017 ALOHA NETWORK, S.L., se vio inmersa en problemas económicos, siendo objeto de embargos ,lo que originó desavenencias entre la franquiciadora y la franquiciada, viéndose abocada MADIEDO, S.L., a cesar en su actividad en el mes de agosto de 2017.

4.- Las complejas relaciones entre las partes están pendientes de liquidación.

Fundamentos

PRIMERO-. Por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Cancio Sánchez, actuando en nombre y representación de 'ALOHA NETWORK S.L.', se interpone recurso de apelación contra la sentencia 27/2019 dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de fecha 15 de julio de 2019 que absuelve a los acusados 'MADIEDO S.L.' y Luciano del delito de apropiación indebida del que venían acusados. En el primer motivo del recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba en cuanto al delito de que se acusa a los citados al entender que existe prueba de cargo suficiente para sustentar su condena como autores del delito de apropiación indebida continuada. El motivo elegido por la parte apelante le obliga, según dispone el párrafo tercero del referido artículo 790.2, a 'justificar' la 'insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica', el 'apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia', o, 'la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia'.

Consecuentemente, debería denunciar la parte apelante si está criticando la sentencia por ausencia o insuficiencia en la motivación sobre los hechos; si realmente lo hace porque las conclusiones o inferencias a las que llegó se apartan de las máximas de experiencia y, finalmente, si ha omitido pronunciarse sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas con relevancia en la decisión.

Se le exige pues al recurrente en apelación una selección previa de las razones que fundamentan el recurso, manifestando al órgano de apelación cual de aquellos defectos achaca a la sentencia apelada y el porqué de la denuncia, para que este pueda entrar a conocer y resolver sobre el mismo.

No es admisible una retórica y global imputación apegada a la letra de las previsiones legales, pues dentro del control de la racionalidad de la decisión del Tribunal de instancia que corresponde a esta Sala, no es lo mismo el control sobre la motivación de la decisión que integra el derecho a la tutela judicial efectiva y que comprende el de la racionalidad, razonabilidad coherencia y suficiencia de la misma, que el control sobre los errores de hecho, que aun no implicando un defecto o insuficiencia en la motivación, representan una equivocada apreciación de la prueba que puede invalidar la decisión por construir el supuesto de hecho partiendo de elementos probatorios erróneos o que no se corresponden con la realidad de lo acontecido en el plenario, siempre que estos sean de una trascendencia tal que sean capaces de modificar el sentido del fallo.

Pero por esta vía no cabe pretender que esta Sala de apelación revise la valoración de la prueba que realizo el Tribunal de instancia, sobre todo las de carácter personal para las que carece de la necesaria inmediación. Es esta perspectiva la que ha de servir para resolver la presente impugnación.



SEGUNDO-. A lo anterior ha de añadirse que la sentencia impugnada es una sentencia de sentido absolutorio y respecto a la suficiencia en la motivación de las misma es reiterada la doctrina jurisprudencial que proclama que : '... ha de tenerse en cuenta que la motivación de las sentencias absolutorias no requiere la misma intensidad que la exigible a las de condena, en la medida en que en estas últimas deben constar las razones que han asistido al Tribunal de instancia cuando ha declarado enervada la presunción de inocencia y alcanzado la necesaria certeza objetiva sobre los hechos que declara probados como base de la condena. Mientras que, bastando para acordar la absolución la existencia de una duda fáctica razonable, respecto de las primeras es suficiente con la motivación que exprese las razones que permitan calificarla como tal. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, entre ellas, y por todas, la antes citada [se refiere a la 169/2004 ] en la cual se decía: 'Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE 'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril , FJ 2 ; 34/199 7 , de 25 de febrero , FJ 2 ; 157/1997, de 13 de julio , FJ 4 ; 200/19 97 , de 24 de noviembre, FJ 4 ; 116/1998, de 2 de junio , FJ 4 ; 2/1999 , de 25 de enero , FJ 2 ; 147/1997, de 4 de agosto , FJ 3 ; 109/20 00 , de 5 de mayo . Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art.

120.3 CE , es requerida 'siempre'. No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad'.

También esta Sala se ha ocupado de la cuestión, entre otras en la STS 923/2013, de 5 de diciembre , en la que se dice: 'La jurisprudencia de esta Sala también ha recordado (cfr. STS 1547/2005, 7 de diciembre , con cita de la STS 2051/2002, de 11 de diciembre ), que las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas ( art. 120.3 CE , 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECrim ), aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar su contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. Como se dijo en la STS 186/1998 , recordada por la 1045/1998, 23 de septiembre y la 1258/2001, 21 de junio «la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución'.

Del mismo modo debe valorarse que, cuando se trata de sentencias absolutorias, el Tribunal no necesita declarar probado que los hechos ocurrieron como sostiene la defensa, sino que es suficiente con establecer, en la forma antes dicha, que no ha podido probarse que hayan sucedido como sostiene la acusación, ya que siendo así la pretensión de ésta carece de base fáctica y hace imposible la condena. Pues el acusado se presume inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, de manera que para absolver basta con razonar suficientemente que no puede considerarse probada la base fáctica en la que la acusación sustenta su pretensión'. ( STS435/2018, de 28 de septiembre).



TERCERO-. En el presente caso esta Sala estima que la sentencia recurrida cumple los requisitos de motivación pues relata unos exhaustivos hechos probados que son resultado de la valoración de las pruebas practicadas y posteriormente en los fundamentos de derecho analiza profusamente el delito del que es objeto de acusación, apropiación indebida, exponiendo la doctrina jurisprudencial sobre el mismo y, lo que es más relevante a la hora de dar solución al vicio denunciado, analiza pormenorizadamente cada una de las pruebas practicadas, testificales y pericial, que son las que conducen al Tribunal de instancia a descartar la existencia del delito objeto de acusación y en consecuencia a dictar una sentencia absolutoria sobre la base genérica de que 'en el relato de hechos probados no aparecen los elementos del delito de apropiación indebida objeto de acusación.

La ausencia de liquidación de los créditos recíprocos entre ALOHA NETWORK S.L. y MADIEDO S.L., dentro de la complejidad de las relaciones contractuales establecidas entre ellos, impide entrar en consideraciones sobre la existencia de distracción o no de dinero ajeno. En definitiva, no resultando acreditada la concurrencia de los elementos integrantes del delito al que se refiere el artículo 233 del Código Penal, procede dictar una sentencia absolutoria.' Pero, siendo suficiente para la tutela judicial efectiva tal razonamiento, concreta cuando analiza el tipo delictivo acusado, el porqué, después del análisis y valoración de la prueba a la que se hizo referencia, descarta la concurrencia, en el presente caso, de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para su viabilidad, con argumentos que más que razonables, lógicos y ajustados a las máximas de experiencia pueden calificarse de concluyentes.

Por todo ello resulta manifiestamente infundado el presente recurso de apelación, que considera insuficiente y falta de racionalidad la sentencia de instancia estableciendo la parte apelante una suerte de 'presunción de inocencia invertida' que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS 86/2018, de 19 de febrero, entre otras muchas) resulta inadmisible y contraria al principio estructural en materia de carga de la prueba en el proceso penal de que es a la parte acusadora a la que corresponde acreditar suficientemente los hechos que constituyen la pretensión de condena y no a la defensa probar la inocencia.



CUARTO-. En el segundo motivo del recurso denuncia la parte recurrente infracción de precepto legal al no apreciarse en la sentencia de instancia la concurrencia de los requisitos del delito de apropiación indebida de los artículos 253.1 en relación con los artículos 250,1, 4 y 6, y el 74 del Código Penal. El motivo debe de ser desestimado porque, inalterado el relato de hechos probados de la sentencia recurrida al ser desestimado el primero de los motivos del recurso, la inexistencia de los requisitos necesarios para la existencia del delito de apropiación indebida objeto de acusación que se declara en la instancia resulta ajustada a derecho sin que como ya se ha dicho quede justificada la insuficiencia o la falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre la prueba practicada, que son las razones en las que, de conformidad con el artículo 790.2 párrafo tercero se ha de fundamentar el recurso de apelación contra sentencia absolutoria.



QUINTO.- En consecuencia procede desestimar el presente recurso de apelación, con imposición de costas a la apelante a tenor de lo dispuesto en el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los textos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Cancio Sánchez en nombre y representación de ALOHA NETWORK S.L. contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Octava, de fecha 15 de julio de 2019, que se confirma en sus propios términos. Con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente, estando constituída la Sala en Audiencia pública, fue leída y publicada la anterior sentencia, doy fe.