Sentencia Penal Nº 45/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 19/2019 de 22 de Julio de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL
C./ Plaza San Agustín nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 65 00
Fax.: 928 30 65 02
Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000019/2019
NIG: 3501631220190000012
Resolución:Sentencia 000045/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000089/2018
Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelante: Alfonso ; Procurador: CARMEN LUISA CRUZ NUÑEZ
SENTENCIA
Presidente:
Excmo. Sr. Don Antonio Doreste Armas
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus
Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez
En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de julio de 2019.
Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 19/2019 de esta Sala, correspondiente al procedimiento
abreviado nº 1616/2018 del Juzgado de Instrucción nº 3 de San Cristóbal de la Laguna, en el que por la
Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado nº 89/2018
se dictó SENTENCIA de fecha 1 de febrero de 2019 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
'? QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Alfonso , ya circunstanciado,
como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de
sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1 inciso primero del C.P ., sin
concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 3 AÑOS
con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 310,

48 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de tres días de privación de libertad en caso de impago.
Con imposición de las costas procesales .
Se acuerda el comiso y destrucción, una vez firme la presente sentencia, de la droga intervenida, y el
comiso del dinero intervenido dándole su destino legal.
En todo caso, para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará al condenado el tiempo que
haya estado privado de libertad por esta causa.?'

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Instrucción nº 3 de San Cristóbal de la Laguna instruyó el procedimiento abreviado nº 1619/2018 por el presunto delito contra la Salud Pública, apareciendo como denunciado don Alfonso . Posteriormente se acordó remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife y, turnado el asunto, fueron recibidas en la Sección Quinta, donde fueron registradas como procedimiento abreviado nº 89/2018.

Con fecha 1 de febrero de 2019 se dictó sentencia cuyo relato de HECHOS PROBADOS es el siguiente: '
PRIMERO.- De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que el acusado, Alfonso (DNI NUM000 ), mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 18:35 horas del día 30 de junio de 2018, cuando se encontraba en las proximidades del Hospital Universitario de Canarias (partido judicial de San Cristóbal de La Laguna), al percatarse de la presencia de agentes del Cuerpo Nacional de Policía, se desprendió, arrojándolas a una jardinera, de dos cajas pequeñas de plástico que tenían en su interior, una, treinta y siete bolsas plásticas que contenían heroína con peso neto de 4,78 gramos y una riqueza del 8,9 %, y la otra, diez envoltorios que contenían crack ( cocaína) con peso neto de 0,48 gramos y una riqueza del 36,1%, ambas sustancias que causan grave daño a la salud, que estaban dispuestas para la venta a terceras personas, así como una cápsula de Alprazolam. Además se le intervinieron 20 euros, distribuidos en dos billetes de 10 euros, procedentes de su actividad delictiva.

Las sustancias intervenidas hubieran reportado al acusado en el mercado ilícito 28,46 euros el crack y 282,02 euros la heroína.? '

SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación de 12 de marzo de 2019 la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala tuvo por recibido el rollo de procedimiento abreviado nº 89/2018 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia de 1 de febrero de 2019 por la representación de don Alfonso . Asimismo se reseñó la composición de la Sala que había de conocer y resolver el recurso y, no habiéndose solicitado la práctica de prueba, se ordenó la entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente para el señalamiento de día y hora para la deliberación, votación y fallo del recurso.



TERCERO.- Mediante providencia de fecha 26 de marzo de 2019, la Sala acordó el señalamiento de la deliberación, votación y fallo para el día 15 de julio de 2019, siendo Ponente la Ilma. Magistrada doña Carla Bellini Domínguez, quien expone el parecer unánime de esta Sala.



CUARTO.- Con fecha 17 de julio de 2019 fue dictada diligencia de constancia al objeto de ser informados sobre la solicitud de esta Sala de la copia de la grabación de la vista del juicio oral del procedimiento abreviado nº 89/2018, no remitida con los autos, habiendo sido recibida el día 22 de julio de 2019.



QUINTO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Alfonso condenado en la instancia como autor de un delito contra la Salud Pública a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, multa de 310,48 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de tres días y pago de las costas del juicio, ha sido interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial en fecha 1 de febrero de 2019 Los motivos esgrimidos por la parte apelante son los siguientes: 1.- Error en la valoración de la prueba. Vulneración de precepto constitucional: La presunción de inocencia por insuficiencia de la prueba practicada para estimar acreditados la totalidad de los elementos del tipo penal.

2.- En segundo lugar y subsidiariamente en el hipotético caso que fuera desestimado el motivo anterior, alega infracción de ley al amparo del art. 849.1 L.E. Crim ., por la indebida inaplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal y del subtipo atenuado que establece el precepto.



SEGUNDO.- En cuanto al primero de los motivos relativo al error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia por insuficiencia de la prueba practicada en el Plenario para dar por probados los hechos por los que el recurrente ha sido condenado, entiende el apelante que la Sala de instancia fundamenta su condena en 'meras hipótesis', puesto que de los elementos probatorios no puede deducirse, sin toda duda razonable, que el condenado haya cometido el delito por el que ha sido condenado. Sostiene además que existe contradicción entre la declaración de los dos agentes de policía que intervinieron en la detención del condenado y que la condena se encuentra basada solo y exclusivamente en la declaración de éstos, por lo que considera que no se encuentra desvirtuada la presunción de inocencia cuando además, por un lado, el recurrente siempre ha negado la autoría de los mismos y, por otro, tampoco puede deducirse que la sustancia incautada estuviera destinada al tráfico o venta a terceras personas.

Como señala la STS 293/2018, de 18 de junio de 2018 ECLI:ES:TS:2018:2379 , 'El ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, exige de la Sala Casacional una triple verificación: a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba' es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia' , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre , entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar.

En orden a la significación del derecho a la presunción de inocencia, la STS 297/2016, de 11 de abril de 2016 (rec. 1657/2015 ) establece lo siguiente: '2.- Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito? b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14. 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad'.

Así mismo, el ATS 205/2014, de 30 de enero señala que: 'Esta Sala ha declarado también, con reiteración, que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control se contrae a comprobar que, ante el Tribunal de instancia, se practicó la precisa actividad probatoria? que ésta sea susceptible de ser valorada en condiciones de regularidad concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva? que tenga el sentido preciso de cargo? que permita imputar a una persona objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado? y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia sea racional y lógica (por todas STS 1147/2011, de 3 de noviembre )'.

En esta segunda instancia no corresponde por tanto a esta Sala de apelación el volver a enjuiciar los hechos, sino que su función consiste en comprobar que ha existido prueba de cargo practicada conforme a los principios de oralidad, publicidad, inmediatez y contradicción; que la citada prueba ? es suficiente, licita, lógica y razonada y además y por último que, de existir prueba de descargo, ésta haya sido debidamente rebatida.

En definitiva, como señala la STS 158/2018 de 5 de abril , '...se autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. (.) El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia'.

En cuanto al error valorativo de la prueba, la sentencia del TS núm. 896/2006 de 14 de septiembre -RJ 2006/6543- indica que 'como ha señalado esta sala en innumerables ocasiones, el primero de los requisitos que exige la LECrim en el artículo 849.2 para que pueda prosperar el motivo por error en la apreciación de la prueba, es que la existencia de éste se desprenda inequívocamente de un documento. La jurisprudencia ha negado el carácter de tal a las declaraciones testificales, pues se trata de pruebas personales que no pierden su carácter por el hecho de aparecer documentadas en la causa, sea en la documentación de la instrucción o sea en el acta del juicio oral'.

Cuando por la parte se alega el citado error, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de que éste sea acogido, que existan en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, es decir, que sea de una significación suficiente para modificar el sentido del fallo. Así la STS de 7 de noviembre de 2003 exige 'para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios? b) que se cite con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido? c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales? d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa'.

En el supuesto en el que hoy nos encontramos, al haber denunciado la parte apelante el error en la valoración de la prueba, el recurrente no funda el error en documento alguno que permita demostrar la equivocación del Juzgador, sino en una subjetiva valoración por parte de éste, de la prueba testifical practicada en el plenario y de la declaración del propio encausado, que se ha limitado a negar los hechos. No cita el recurrente con precisión el o los documentos en los cuales sustenta su queja en apelación, por lo que no podemos admitir dicha alegación como motivo de apelación, puesto que sin documento en el cual sustentar el error, tampoco podemos siquiera discutir acerca de la literosuficiencia del mismo o de la significación de éste para modificar el fallo.

La valoración de la prueba que hace el Tribunal a quo deviene de su inmediación judicial, en cuanto a través de dicha prueba de carácter personal el Tribunal no sólo escucha las manifestaciones del testigo, sino que puede percibir también sus propios gestos, su claridad y contundencia en la declaración y, en virtud de ello, conferir a la misma la credibilidad y fiabilidad que aprecie el Tribunal. Como señala la STS n.º 215/2016, de 15 de marzo de 2016 (Rec. 1242/2015 ), 'En definitiva se trata de prueba testifical cuya credibilidad, como explicó la STS 526/2014 de 18 de junio , corresponde valorarla en principio al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia'.

Sentado lo anterior, y sin que pueda cuestionarse la validez de la prueba de cargo actuada en el juicio, pues ni tan siquiera se plantea en el recurso la duda sobre la legalidad de la misma, su correcta introducción en el plenario y su práctica conforme a los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, sólo cabe pronunciarse a esta Sala acerca aquella razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta ( STC 68/2010 ), pues queda fuera de nuestra misión jurisdiccional sustituir la valoración hecha por la Audiencia de conformidad con el artículo 741 de la LECriminal . En este supuesto, el Tribunal a quo otorga plena eficacia incriminatoria a la prueba practicada en el Plenario, destacando la prueba testifical de los diferentes agentes del Cuerpo Nacional de Policía que, habiendo intervenido en el operativo que condujo a la detención del acusado, depusieron en el Juicio oral y que afirmaron que el acusado, cuando se percató de la presencia policial el día 30 de junio alrededor de las 18:30 horas y mientras patrullaban en la zona del Hospital Universitario de Canarias, pudieron observar cómo este, al verles acercarse, procedió a desprenderse de un paquete, que lanzó a un zona ajardinada que se encontraba a espaldas del acusado.

Ambos agentes, con carnet nº NUM001 y NUM002 , pudieron observar la maniobra, por lo que se acercándose al lugar de los hechos recogieron el paquete que resultó ser un juguete para niños con cápsula dentro que contenía droga, concretamente dos bolsas de color rosado. Ambos miembros del Cuerpo de Policía Nacional ejercían su trabajo cuando ocurrieron los hechos y no conocía al acusado con anterioridad.

La apreciación por parte de la Sala de instancia de las declaraciones de los testigos, deviene de lo actuado en el acto del juicio con la obvia inmediación derivada de la presencia y de la valoración 'de visu' de tales declaraciones, actitudes y comportamientos manifestados durante los interrogatorios celebrados en el plenario. Desde luego que esta inmediación da al Tribunal a quo una ventaja clara en la apreciación de la convicción judicial sobre los hechos materializados en la relación de Hechos Probados y dificulta la tarea de la Sala de apelación para acoger el motivo legal de error en la valoración de la prueba, dado que, para ello, es preciso que esta valoración se haya apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos, como recuerda la doctrina jurisprudencial, que hace hincapié en que la expresión 'en conciencia', referenciada en el art. 741 de la LECrim ., no se refiere al cerrado o personal criterio del órgano judicial de instancia (sea individual o colegiado), sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de carácter objetivo, de forma que el Juez (o Tribunal, como es el caso) debe tener la seguridad de que 'su conciencia' es entendida o compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece y sirve ( STCo. 1096 / 96 de 16 de Enero ), todo ello sin perjuicio de que, como instrumento revisorio propio (que es la esencia de la apelación, como instituto procesal) el órgano judicial 'ad quem' puede examinar y corregir la ponderación valorativa probatoria efectuada por el órgano judicial de instancia ( STCo. de 8 de Noviembre de 1993 ). En cualquier caso, el uso de los nuevos medios de grabación videográfica del juicio permite también al órgano de apelación, aunque en menor medida, valorar la firmeza en las declaraciones que se practican en el plenario y la actitud de quienes declaran, aunque, lógicamente, la grabación no suple la apreciación de gestos, comportamientos, tonos de las declaraciones, gestos faciales y énfasis de las citadas manifestaciones efectuadas en el plenario. Así, cabe destacar la declaración de los agentes del Cuerpo de Policía Nacional que fueron precisos en sus declaraciones pues, con respecto al primero de ellos, el agente número NUM001 , éste relata la fecha, el lugar y la hora en que ocurrieron los hechos, destacando que se encontraba de servicio en una zona situada entre el centro hospitalario del Hospital Universitario de Canarias y la Finca la Multa, que iba en unión de otro compañero y que observó a dos hombres sentados en un muro junto a una jardinera, e identificando a uno de ellos como al acusado. Que le vio perfectamente y que además éste al ver a los agentes tiró a la jardinera que tenía a su espalda un paquete de color rosado. El agente continúa declarando que en ese momento y sin perder de vista al encausado y el lugar donde había arrojado el paquete, se dirigió al mismo bajándose del vehículo policial, yendo a recoger lo lanzado, encontrándose un juguete que rescató del citado lugar, conteniendo dicho juguete cápsulas con sustancias estupefacientes, las cuales le fueron intervenidas. Por su parte, el agente número NUM002 , ratificó la declaración de su compañero en todos los extremos de la misma, especificando que vio al encausado tirar algo antes de ellos acercarse y que dirigiéndose al lugar en donde había sido lanzado el paquete encontraron dos especies de pequeñas cajas de color rosado, como de Hello Kitty, y que el contenido lo constituían las bolsitas con sustancias estupefacientes, las cuales intervinieron para su análisis.

Ninguna contradicción de entidad bastante puede empañar la declaración de los testigos, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, por la supuesta contradicción relativa a si ambos eran o no los conductores del vehículo, y ello se desprende de la propia declaración de estos testigos en el Plenario. El primero de ellos, el agente NUM001 , (según se puede visualizar en el DVD hora 10:15 a 10:19 de la grabación) dice que "le dijo al otro compañero que pararar el vehículo y fue a recoger lo tirado " (por el apelante), viendo como era algo de color rosado e incluso haciendo en Sala el movimiento que el recurrente realizó para desprenderse de la sustancia incautada. Y aunque posteriormente dijo también que el conducía, no sabemos si es eso correctamente lo que parece oírse, o que lo que dijo fue que él no conducía, porque a continuación vuelve a manifestar que le dijo a su compañero "para, y se bajó". Por su parte el segundo de los agentes, el nº NUM002 en su declaración (hora 10:20 a 10:22) depuso con toda claridad que él conducía el vehículo y que fue su compañero el que vio como el Sr. Alfonso se desprendía de la sustancia que llevaba encima arrojándolo a sus espaldas, recuperando a continuación dos cajitas rosadas. También se hace necesario constatar que, ni el Ministerio Fiscal ni tampoco la propia Defensa, hicieron en sus alegaciones finales del el acto del Juicio oral, mención alguna a la supuesta diferencia que hoy el apelante pone de manifiesto. Oídas las alegaciones de la Defensa, ( hora 10:24 a 10:26 de la grabación ), el Abogado de don Alfonso no realiza puntualización alguna al respecto, como tampoco pone de relieve la supuesta contradicción que hoy denuncia. O bien se trata de una mala audición, o bien carecía, a su entender, de trascendencia, como efectivamente sucede.

Corolario de lo hasta ahora expuesto es que este órgano judicial 'ad quem' carece de motivos para corregir la ponderación valorativa probatoria efectuada por el órgano judicial de instancia, pues dicha valoración no se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos, motivo por el cual, el motivo se desestima.



TERCERO.- En segundo lugar, y con carácter subsidiario al anterior, el recurrente alega infracción de ley al amparo del art. 849.1 L.E. Crim ., por la indebida inaplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal y del subtipo atenuado que establece el precepto.

En relación a la cuestión esgrimida relativa a la escasa cantidad de droga incautada al recurrente, el cual se declara consumidor ocasional de cocaína, alegando además que su ocupación habitual no es el tráfico de sustancias estupefacientes, la STS 288/2017, de 20 de abril de 2017 (ROJ: STS 1598/2017 ) expone lo que sigue: 'Debemos recordar que el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia, que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia, de manera que es una deducción o o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que él presunto culpable se proponía traficar con la droga, o por el contrario consumirla ( STS. 724/2014 de 13 noviembre ).

En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3 , 2371/2001 de 5.12 , 900/2003 de 17.6 , declaran que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como dice la STS.

1262/2000 de 14.7 : 'La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....'.

En este supuesto, la Sala de instancia entiende que la droga incautada -cocaína y heroína- estaban preordenadas al tráfico o venta a terceros, fundamentando dicha afirmación en que: 1º.- La intervención de diversos tipos de drogas; 2º.- La intervención de un comprimido de Alprazolam, con un peso de 0,39 gramos, según consta a los folios 27 a 29 de la causa, que es un compuesto que se usa habitualmente para el corte de sustancias estupefacientes; 3º.- La cantidad intervenida, 0,48 gramos de cocaína con una riqueza del 36,1 % y heroína, 4,78 gramos con una riqueza de 8,9 % que si bien puede ser entendido como dentro de los márgenes del consumo habitual, según acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 19 de octubre de 2001, es lo cierto que el acusado declaró que solo consume cocaína cuando tiene dinero, es decir, que es un consumidor ocasional de cocaína; 4º.- La disposición en la que se encontraban dividida las sustancias incautadas, 37 bolsitas individuales de heroína y 10 papelinas conteniendo cocaína, con un peso total de 5,18 gramos, (y no de 17,75 gramos, como recoge la sentencia recurrida debido a un simple error aritmético); 5º.- La intervención de las sustancias estupefacientes tuvo lugar en el momento inmediatamente posterior a que el acusado arrojó las cajas conteniendo las sustancias citadas a una jardinera al percatarse de la presencia policial. 6º.- El dinero en efectivo incautado, 20 euros, sin que conste que el acusado tenga capacidad económica para poder tener suma alguna en su poder, como tampoco para poder adquirir para si tal cantidad de droga y, 7º .- La constancia de los antecedentes penales del encausado por delito de tráfico de drogas en virtud de sentencias firmes de fechas 15/05/2012 con pena de 2 años de prisión, que aún cuando no son computables a efectos de reincidencia, revela que no se trata de un hechos aislado y entiende que se está ante un modo de vida ilícito.

En este caso, además de lo anterior, no consta demostrado el nivel de consumo del recurrente y la frecuencia cierta del mismo, pues ninguna prueba ha sido ofrecida al efecto que advere dichas afirmaciones, y, como ya hemos señalado, tampoco se obtiene una explicación convincente acerca de la posesión de las sustancias incautadas, especialmente del comprimido de Alprazolam. Por otro lado, para la aplicación del tipo atenuado que pretende el apelante, recogido en el apartado 2º del art. 368 del CP , el cual sustenta dicha rebaja en la pena teniendo en cuenta la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, el Tribunal a quo considera que no es de aplicación la minoración interesada, según motiva en el Fundamento Primero, folios 6 y 7 de la sentencia recurrida, -y que esta Sala comparte en toda su extensión-, puesto que, tal y como recoge la STS 147/2011, de 3 de marzo , 'el renovado párrafo segundo del art. 368 del CP , otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena', y se requiere, para optar por tal degradación o no, de una necesidad de motivación para hacer uso de esa discrecionalidad reglada, que es lo que la resolución recurrida explica y determina para no proceder a la atenuación interesada, y para ello ha valorado las circunstancias fácticas a fin de determinar la pena y que han sido concomitantes al supuesto concreto que se está juzgando. En tales circunstancias, la STS 746/2011, de 11 de julio recoge que 'la ocupación de 10 papelinas de heroína con un peso total de 1,78 gramos y una concentración de 47,1% lo que equivale a 0,81 gramos de heroína', no da lugar a la apreciación del apartado 2º del art. 368 del CP .

Como tampoco 'la tenencia de una pluralidad de sustancias destinadas a la distribución entre terceros, que denota una dedicación habitual a tal actividad de tráfico ilícito', ( STS 878/11, de 25 de julio ). Y, en este caso, la droga incautada al condenado fue de treinta y siete bolsas plásticas que contenían heroína con peso neto de 4,78 gramos y una riqueza del 8,9 %, y la otra, diez envoltorios que contenían crack ( cocaína) con peso neto de 0,48 gramos y una riqueza del 36,1%, siendo ambas sustancias de las que causan grave daño a la salud, las cuales estaban destinadas a la venta a terceras personas, así como una cápsula de Alprazolam, sustancia utilizada para el corte de estupefacientes.

Como consecuencia de ello, de esa carencia de prueba del nivel y frecuencia de consumo del recurrente, y a falta de otros datos que corroboren el mismo, así como de la cantidad incautada y de las circunstancias personales del condenado, la Audiencia razona de forma adecuada que la cantidad de cocaína, heroína y Alprazolam iba destinada al tráfico o venta ilícita a terceros, sin que dicha deducción sea arbitraria o errónea por parte del Tribunal a quo, sino que se funda en una convicción lógica y razonable que permite ratificar la adecuación a Derecho de la subsunción de los hechos que el Tribunal declara probados en el tipo penal del artículo 368 del Código Penal , consecuencia de lo cual se procede a rechazar el presente motivo de recurso.



CUARTO.- Aún cuando han sido rechazados la totalidad de los argumentos esgrimidos por la parte apelante, no se procede imponer a la misma las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Alfonso contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2019, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado nº 89/2018, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos, sin efectuar imposición de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a la parte recurrente, haciéndose le saber que contra la misma cabe recurso de casación, el cual se anunciará en el plazo de cinco días ante esta Sala y se formalizará ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

?Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.