Sentencia Penal Nº 45/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 48/2017 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00045/2020

ROLLO DE SALA PA 48/2017

Procedimiento de origen: dpa 2596/15

organo de procedencia: juzgado de instrucción núm. 12 de palma de mallorca

SENTENCIA 45/20

Ilmas. Sras. Magistradas:

Dª. Rocío Martín Hernández

Dª. Gemma Robles Morato

Dª. Laia Piñol Jové

En Palma, a 2 de Julio de 2020

Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, de Palma de Mallorca, el presente Rollo PA 48/2017, dimanante del PADD Nº 2596/2015 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 12 de Palma por delito de estafa, seguido contra D. Laureano, con DNI NUM000, nacido el día NUM001 de 1978, de nacionalidad española, condenado, entre otros, por delito estafa mediante sentencia de fecha 02/04/2014 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, y sin que conste que haya sido privado de libertad por la presente causa, representado por la Procuradora Dª. Cristina Sampol Schenk y asistido por la Letrada Dª. Roser Fuster Mora y contra Constructora Social Onubense S.A. Ha intervenido como acusación particular D. Narciso, representado por la Procuradora Dña. María Garau Montané y asistido por el Letrado D. Javier Toro Argenta. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. María Vázquez, en ejercicio de la acción pública. Ha sido Ponente S.Sª. Dª. Laia Piñol Jové, quien, tras la pertinente deliberación, expresa el parecer de este Tribunal dictando la presente resolución en base a los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones tienen su origen en las Diligencias Previas Nº 2596/15 procedente del Juzgado de Instrucción n.º 12 de Palma, iniciadas mediante querella presentada el día 29 de junio de 2015. Mediante auto de fecha 27 de agosto de 2015 se acordó admitir a trámite la querella.

SEGUNDO.- Tramitado el procedimiento por los cauces legalmente previstos por el Juzgado instructor en averiguación de las circunstancias fundamentales de los hechos imputados y de las personas responsables de los mismos, se dio traslado de las diligencias a la acusación particular y al Ministerio Fiscal. La acusación particular formuló escrito de acusación de fecha 14 de abril de 2016 contra D. Laureano como presunto autor de un delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal, en relación con los artículos 249, 250.1. 4º y 5º del mismo cuerpo legal, subsidiariamente, por un delito de apropiación indebida del art. 253 del Código Penal, en relación con los artículos 248.1, 249, 250.1.4º y 5º y 250.2 del Código Penal. Todo ello con relación al artículo 31 bis y 251 bis del Código Penal. Solicitaba que se le impusiera la pena de cuatro años de prisión y multa de 18 meses a razón de 360€/ mes (cuota 12€/día) con responsabilidad personal subsidiaria ex art. 53 Código Penal y accesorias.

Solicitaba también, respecto de la entidad Constructora Social Onubense que se la condenase por el delito de administración desleal del art. 252 del Código Penal, en relación con el art. 31 bis y 251 bis del Código Penal, a la pena de multa del triple de lo defraudado, por importe de 1.898.384,97€ y accesorias.

Interesaba que, en concepto de responsabilidad civil, el Sr. Laureano indemnizase al Sr. Narciso en la cantidad de 632.794,99 euros, con los intereses legales procedentes.

El Ministerio Fiscal, en fecha 9 de enero de 2017, formuló escrito de conclusiones provisionales en sentido absolutorio.

TERCERO.-Trasladadas las actuaciones a las defensas se presentaron, respectivamente, sus escritos de conclusiones provisionales en fechas 5 de marzo de 2017 y en fecha 28 de abril de 2017, negando los hechos y solicitando la libre absolución de quienes habían sido acusado.

CUARTO.-Llegado el día del juicio oral, tuvo lugar la práctica que de la prueba, siendo tal el interrogatorio del acusado, las testificales de Carmen, Narciso y Tomás, habiendo renunciado al resto de la testifical que ha sido propuesta, así como la documental que fue introducida en el pertinente trámite al efecto. Tras lo cual, la acusación particular elevó a definitivos los pedimentos penológicos de su escrito de acusación, en cuanto al acusado no rebelde, y, por otra parte, el Ministerio Fiscal y la defensa del Sr. Laureano elevaron a definitivos sus pedimentos absolutorios.

El acusado hizo uso de su derecho a la última palabra, previa concesión de su ejercicio por la Ilma. Sra. Presidenta, quedando el juicio visto para sentencia.

El día 10 de abril de 2014, en Palma, Narciso, actuando en nombre propio, Laureano, en representación de la entidad Constructora Onubense S.A. y otra persona, suscribieron los siguientes contratos:

1.- Contrato privado por el que Narciso vendía a Constructora Onubense S.A. 950 acciones de su sociedad Miguel Seguí Florit S.A. y los 50 restantes a Intervenciones Mejores S.L. por un euro.

En dicho contrato constan todas las deudas que tenía la sociedad y que los compradores saben que la misma ha sido declarada en concurso voluntario e incumplido el convenio suscrito con los acreedores. También se relacionan todas las propiedades inmobiliarias de la empresa que adquieren asumiendo el compromiso de liquidar todas las deudas de la misma, así como las personales del vendedor. En el pacto séptimo del mismo se prevé como condición resolutoria el incumplimiento de las anteriores obligaciones por parte de los adquirentes en el plazo de seis meses.

El mismo día ante el notario José Luís Díez otorgaron escritura pública de la venta referida, pero en la misma ya no relacionaron las deudas ni las propiedades inmobiliarias, pero en la cláusula séptima, compradora y vendedora, se obligaban a comunicar a la administración concursal la transmisión en el plazo más breve posible.

Ante el mismo notario, a continuación de la venta, elevaron a público el acuerdo social, nombrando administrador de Miguel Seguí Florit S.A. a uno de los adquirentes de la misma.

El mismo día, en contrato privado, Narciso vendió a la entidad Miguel Seguí Florit S.A., adquirida anteriormente por el Sr. Laureano y otro, el inmueble sede social de la anterior, sito en el Polígono Industrial Son Castelló, por 8.198.728.30€.

En la misma se relacionaron exactamente las mismas deudas del vendedor que ya constaban en el contrato privado de la venta de la sociedad. Aquí se añadieron gravámenes y arriendos que gravaban esa finca exclusivamente. En el pacto cuarto se estableció una condición resolutoria para el caso de que la compradora no saldara las deudas relacionadas.

El mismo día 14 de abril de 2014, ante el mismo notario, otorgaron escritura pública de la venta del inmueble antes indicado, sito en Polígono Industrial Son Castelló, por 2.551.350,61€. En la misma se hacían constar los gravámenes sobre la misma que ya se relacionaban en el contrato privado (hipotecas, embargos...).

El día 18 de enero de 2016, el Juzgado de lo Mercantil n.º 1, en demanda incidental en el concurso 145/11 de la sociedad Miguel Seguí Florit S.A., declaró la nulidad de la venta del inmueble que constituía su sede social y condenó a Narciso a asumir todos los gastos por la adquisición y rescisión. Dicha sentencia se dictó a instancia de la administración concursal, que lo solicitó el día 22 de junio de 2015.

Narciso no ejerció las condiciones resolutorias previstas en los contratos privados arriba referidos. No queda acreditada la cantidad que recibió el Sr. Narciso por la venta del inmueble, que otorgara los contratos y escrituras arriba citados engañado ni qué actividad desarrollaron los adquirentes una vez adquirida la empresa y su sede social.

Fundamentos

PRIMERO.-Antes de dar comienzo al análisis crítico de los distintos medios de prueba practicados, resulta obligado recordar cuáles son los elementos propios del delito del delito de estafa.

I.- El núcleo definidor de la estafa, que lo diferencia de otros ilícitos penales patrimoniales, es la existencia de un engaño antecedente, causante y bastante entendido este último en sentido subjetivo, como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo, engaño que debe estar propiciado por el sujeto activo -entre otras SSTS 1169/99 de 15 de julio y 1566/2004 de 26 de diciembre y las en ella citadas-.

En efecto, si algo caracteriza el delito de estafa es la necesidad de que en el iter comisivo se cuenta -por paradójico que parezca- con la cooperación del sujeto víctima del engaño que colabora de este modo y en virtud de error, a su propio empobrecimiento, de suerte que inducido por el sujeto activo en adecuado nexo de causalidad efectúa el acto de disposición en su propio perjuicio.

En el presente caso, como el escenario en el que se habría proyectado la estafa de la que viene acusado el Sr. Laureano, lo ha sido en el marco de varios supuestos contratos de compraventa, procede que en sede teórica se recuerde la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre el dolo civil y el dolo penal.

Según reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (ATS, Penal sección 1 del 06 de febrero de 2020), las características de la modalidad de estafa mediante negocio jurídico criminalizado residen en que 'el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).'(Por todas, STS 665/2018, de 18 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-12-2018 (rec. 1758/2017)).

Así la pretendida validez civil y mercantil de los contratos celebrados, con olvido de que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que cuando la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles ( STS, Penal sección 1 del 21 de enero de 2019)

II.- Procede aludir también al delito de apropiación indebida del art. 253 del Código Penal, en relación con los artículos 248.1, 249. 250.1.4º y 5º, 250.2 del mismo texto legal, por el que también se ha formulado acusación.

En la STS 300/2020 , de 11 de junio de 2020, en referencia al tipo de apropiación indebida antes de la reforma llevada a cabo por la LO 1/2015 de 30 de marzo, se dice que los elementos del delito de apropiación indebida son: haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial en depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical por parte del sujeto activo, de suerte que la inicial posesión legítima se convierta en ilegítima por haberse quebrantado la relación de confianza en que se fundó la entrega, doble resultado de enriquecimiento respecto del sujeto activo y de empobrecimiento patrimonial del agraviado y, por último, el dolo como conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o distracción y en esto consiste el ' animus rem sibi habiendi' que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia como el elemento subjetivo propio de este delito, que no es otra cosa que traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos ( SSTS 78/2008, de 8-2 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 08-02-2008 (rec. 1169/2007); 1332/2009, de 23-12 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 23-12-2009 (rec. 495/2009)).

SEGUNDO.-La declaración de hechos probados es resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, producida bajo los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, habiendo sido la misma valorada por este Tribunal con las exigencias pautadas por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que haya resultado suficiente para superar el principio de presunción de inocencia que amparaba a los acusados. En particular se ha atendido a la declaración del querellante el Sr. Narciso, acusado el Sr. Laureano, las testificales de Carmen y Tomás y la documental debidamente introducida.

1.- El querellante, declaró que en el año 2014 era administrador de Miguel Seguí, como lo había sido durante 52 años. Su empresa había sido declarada en concurso voluntario desde 2012 y en 2014 se nombraron los administradores concursales. Recordaba que, en el momento de la venta debía, entre otros, unos 800.000 euros a Acerox.

Explicó que había vendido su sociedad al acusado Sr. Laureano y otra persona por un euro, que ni siquiera pagó, a cambio de que se hicieran cargo de todas sus deudas, en concreto una de 900.000 euros (con Banca March) y así salvaba su casa. Que sus proveedores además eran sus amigos por lo que necesitaba una empresa sana que se hiciera cargo de la sociedad.

Como motivos para vender su industria enumeró su edad, situación de salud y las numerosas ejecuciones que le llevaron a una situación precaria. Indicó que vio un día al acusado en el notario y por su apariencia 'se acojonó' pero le prometieron seguir con la actividad industrial que era de su padre desde 1913. Afirmó que al principio les creyó pero que les puso condiciones: no podían tocar la maquinaria hasta que no pagaran las deudas, pero no pagaron ninguna deuda. Como consecuencia de ello, había perdido su casa, todos sus bienes y vivía de la limosna de su mujer e hijas.

Detalló algunos de los elementos que se encontraban en su empresa como una guillotina, un plegador enorme, tres prensas hidráulicas, un compresor de 120 CV, generadores eléctricos, máquinas de soldar, herramientas, brocas, electrodos, ..., dos vehículos (uno marca Scania y otro Renault), en su despacho había una colección de monedas, un despacho con llave lleno de material, entre otros objetos. Afirmó que todo cuanto había, había desaparecido.

Por otra parte, explicó que había unas naves en Son Morro que el acusado y otra persona las alquilaron y todavía seguía en tal situación, sin ser de su propiedad.

Afirmó que la condición resolutoria no la había puesto él y que él no había interesado la resolución del contrato.

Indicó que no sabía si había informado a los administradores concursales de las operaciones realizadas con el acusado, puntualizando que él hacía lo que quería con su empresa porque era todo suyo.

En referencia al folio 111, en que figura 8 millones, admitió que debía ser el precio de la empresa.

Indicó que sabía que la empresa había sido propiedad suya pero no si la administración concursal había solicitado la nulidad de la compraventa.

2.- El acusado, afirmó que él no había revisado la compraventa, que su única participación había sido servir de garantía y que a tal efecto había aportado tres avales (tres viviendas de 80.000 euros). Expresó que a él le interesaba la maquinaria y que como no la vio ni tampoco la nave 'se salió' del negocio y, a tal efecto, vendió sus acciones y se retiró de la empresa a los quince días de la compra.

En relación a cómo había tenido conocimiento de la intención del Sr. Narciso de vender la empresa, manifestó que se lo había comunicado un hombre llamado Leon, que era un corredor o comercial con el que colaboraba, y que como él tenía una constructora iban comprando maquinaria. De modo que, cuando decidió retirarse de la empresa del querellante, llamó al Sr. Leon y le vendió las acciones a una empresa de Cartagena.

3.-La administradora concursal de Miquel Florit S.A., Carmen, manifestó que Narciso era el socio único de la sociedad Miquel Florit S.A. Respecto de esta mercantil, expresó que en la primera parte del concurso el activo superaba al pasivo y que desde que se aprobó el convenio dejaron de tener control sobre la empresa. La sociedad Miquel Florit S.A. era una empresa que tenía pérdidas, de acuerdo con su informe definitivo (folios 18-61) el activo era de unos siete millones, mientras que el pasivo de unos 14.600 millones.

Manifestó que (la administración concursal) tuvo conocimiento de que la empresa se había vendido porque cuando se reabrió el concurso la hija de Narciso se lo dijo. Entonces investigaron en el registro Mercantil, vieron al notario, accedieron a los contratos, también la escritura de compraventa de la nave y el cambio de administrador y le enviaron unos burofaxes al administrador, pero no hubo respuesta.

Luego pusieron una demanda de nulidad (ante Juzgado de lo Mercantil nº1 de Palma), a la que la representación de Narciso se allanó, y la nave volvió a Narciso, precisando que había una hipoteca, que la empresa tenía que asumir, unos gastos de IBI y que no veían la finalidad de la operación.

Explicó que no contactaron con ellos la entidad World&Work, ni la entidad Planet Balear 2007 ni tampoco el Sr. Laureano. Tampoco nadie les ha entregado dinero de la presunta explotación de las naves del querellante.

4.- Declaró en juicio el testigo sr. Tomás, subarrendatario de una de las naves que había sido del querellante. Indicó que había ejercido de abogado hasta 2017, que no conocía al Sr. Laureano ni tampoco al Sr. Narciso, que nunca había tenido trato con constructora Social SL. y que había tenido relación profesional con el Sr. Secundino

Explicó que el día 14/10/2015 había interpuesto una denuncia como representante de la entidad World&work (de la cual era administrador), afirmando ser el arrendatario de la nave del Sr. Narciso y haber sido objeto de un robo. Afirmó que ello había sido debido a un error, toda vez que la entidad Northgate SL había puesto sus bienes en la nave y posteriormente dijo que los habían retirado.

Precisó que a él le había arrendado Alexandra 500 SL, empresa detrás de la cual había un hombre italiano. Por otro lado, preguntado acerca de la entidad Alcántara Travel (que aparece en la documental como arrendadora respecto de la entidad Alexandra 500) manifestó no conocerlos. Precisó que él ya se había incorporado a la sociedad (World&work) como administrador con los arrendamientos hechos y que nunca trató los mismos con el acusado.

En 2015 la entidad World&work entró en la nave como arrendataria y para ello pagaron 40.000 euros más maquinaria y luego tendían que haber pagado a Alexandra 5.000€ al mes que se dejaron de pagar. Explicó que se pusieron en contacto con Alexandra a través de Secundino, gracias a la relación profesional que tenía con éste y que a nombre de Alexandra no sabe quién vino, porque él no intervino.

Indicó que no se llegó a pagar ningún alquiler a la administración concursal.

Explicó que la intención de World&work era comprar el bien, que en la primera negociación con el banco éste dijo que no y entonces comercialmente a los propietarios de la empresa World&work, que eran una pareja suiza, les beneficiaba frente al banco ser arrendatarios para poder tener mayor facilidad para adquirir el bien. Sin embargo, que al ver lo complicado que resultaba, la entidad World &work quiso dejar correr el negocio y buscó un socio que pudiera comprar aquello. Northgate ofrecía 5 millones y Banca March pedía 9 millones por lo que no llegaron a acuerdo.

Afirmó que el día 10/10 la maquinaria se hallaba en la nave y que el día 14/10 la misma ya no estaba, pero que no sabía si la maquinaria formaba parte del listado del activo del Sr. Narciso. Expresó que tenían una llave y luego se enteró que eran ellos quien habían sacado la maquinaria.

El valor del listado de las maquinas que reflejó en la denuncia sumaba 564.250, lo sacó de valorar cada máquina, preguntando a Northgate, que fueron quienes le proporcionaron el valor de las mismas.

5.- Se ha estudiado la documental debidamente introducida, de la cual destacamos:

- Contrato privado de 10 de abril de 2014 (folio 62), Narciso y Laureano, en nombre y representación de la entidad Constructora Social Onubense, S.A., y Secundino, en nombre y representación de la entidad Intervenciones Mejores S. L. acuerdan vender a la entidad Constructora Social Onubense S.A, 950 acciones de la entidad Miguel Seguí Florit SAU y a la entidad Intervenciones Mejores SL, 50 acciones de la entidad Miguel Florit SAU. Como precio conjunto de la compraventa se fija la cantidad de un euro.

En su pacto TERCERO se indica que 'D. Laureano, como administrador y representante legal de la entidad Constructora Social Onubense, SA y D. Secundino, como administrador y representante legal de la entidad Intervenciones Mejores, SL; declaran conocer perfectamente la situación patrimonial de la entidad Miguel Seguí Florit, SAU, y en especial su situación de insolvencia, y de incumplimiento del convenio de acreedores aprobado en los autos de Concurso Voluntario nº 142/11 seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca, manifestando que la información de que dispone es suficiente y que no precisan ninguna más, renunciando expresamente a cualquier auditoría'.

En el pacto SEXTO.- 'Las entidades Constructora Social Onubense SA E intervenciones Mejores, SL. Asumen el compromiso de no transferir, pignorar, gravar ni enajenar las acciones vendidas; ni ninguno de los bienes que conforman el patrimonio social de la entidad Miguel Seguí Florit, SAU, y en especial ninguna de las máquinas que componen la industria metalúrgica existente en la nave donde está localizado el domicilio social, hasta en tanto en cuanto no se haya abonado o extinguido, por el título que sea, la totalidad de las deudas relacionadas en los Expositivos II y III y de las que responde personalmente D. Narciso, y la finca relacionada en el Expositivo III'.

En el pacto SÉPTIMO: 'En el supuesto de que las entidades Constructora Social Onubense, SA, E intervenciones Mejores, SL, no abonen o extingan por el título que sea, las deudas relacionadas en los Expositivos II y III, y de las que responde personalmente D. Narciso, dentro del plazo de seis meses a contar desde la firma del presente contrato, y en todo caso con anterioridad a la subasta o enajenación forzosa de la finca indicada en el Expositivo III, se producirá la automática resolución de la presente compraventa sin necesidad de requerimiento, ni intimación alguna.

OCTAVO.- En el supuesto de que el Sr. Narciso instara la resolución de la obligación a cargo de las entidades Constructora Social Onubense S.A., e intervenciones Mejores SL, de abonar , o de extinguir por el título que sea, las deudas relacionadas en el Expositivo II y III, y dentro del término indicado en el pacto quinto, deberán reintegrar las acciones vendidas libres de cargas y gravámenes, así como todos los bienes que integran el patrimonio social sin más cargas ni gravámenes que los existentes, indemnizando solidariamente al Sr. Narciso en los daños y perjuicios, y además y en concepto de cláusula penal abonarle la cantidad de ochocientos ochenta y cinco mil euros (885.000,00€)

- El mismo día (10/04/2014) elevaron a escritura pública (folio 78 y ss.) el anterior contrato privado de compraventa de acciones de la mercantil Miguel Seguí Florit S.A., sin hacer constar en este caso las estipulaciones que contienen la regulación de las condiciones resolutorias arriba referidas.

Consta documento (folio 99 de la causa) por el cual se certifica que Narciso ha renunciado a su cargo de administrador único de la entidad Miguel Seguí Florit S.A. y se ha nombrado Administrador único de la misma a la mercantil Intervenciones Mejores S.L., quien ejercerá el cargo por medio de la persona física de Don Secundino.

- Por otra parte consta contrato privado de 10/04/2014 entre Narciso y, de otra parte, Secundino, en nombre y representación de la entidad Miguel Seguí Florit, S.A. y de la entidad Intervenciones Mejores S.L. y Laureano, en nombre y representación de la entidad Constructora Social Onubense, S.A., por el cual acuerdan que el primero vende a la entidad Miguel Florit, S.A., la finca descrita en el expositivo I: solar número diez, de la manzana VIII del Polígono Industrial la Victoria, Son Castelló, en término municipal de Palma, con una edificación comprensiva de una nave industrial de planta baja de una superficie construida de 3.000 metros cuadrados. Se establece como precio de venta la cantidad de 8.198.728,30€. En relación a la forma de pago se establece que la compradora retendrá el precio, el cual destinará al pago o cancelación por el título que sea de las obligaciones dinerarias relacionadas en los Expositivos II y III.

En el pacto CUARTO se establece como condición resolutoria de la compraventa la falta de pago o de extinción por el título que sea, por parte de la compradora de las obligaciones dinerarias relacionadas en los expositivos II y III, así como la falta de extinción de la garantía hipotecaria sobre la finca indicada en el Expositivo III, todo ello en el plazo máximo de seis meses a contar desde el día de la fecha del documento público.

- En la misma fecha 10/4/2014 se eleva a escritura pública (folio 119 de la causa) el anterior contrato de compraventa, en este caso únicamente entre Narciso y Secundino, en este caso por el precio de 2.551.350,65€, indicando igualmente la retención del precio para cubrir las responsabilidades derivadas de embargos e hipotecas que gravan el inmueble. En este caso, no elevan a público los pactos consistentes en condición resolutoria que se habían recogido en el contrato privado correspondiente.

- La sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.1 de Palma, de 18 de enero de 2016 (folios 340 y ss.) por la que, estimando la demanda interpuesta por la administración concursal de Miguel Florit S.A., frente a Miguel Florit S.A. y Narciso, se declara la nulidad de la escritura de compraventa de inmueble otorgada ante el notario de Palma, D. José Luís Gómez Díez, el día 10 de abril de 2014. Se acuerda la condena a D. Narciso a asumir todos los gastos generados como consecuencia de la adquisición de la finca por parte de la concursada y que se generen por la rescisión de la adquisición.

TERCERO.-El escrito de acusación dice que el acusado consiguió ' que el Sr. Narciso les vendiese la sociedad concursada, cuyos activos, entre los que se encuentra el importante patrimonio inmobiliario, vehículos y maquinaria industrial tenía un valor de 7.801.731,25 euros (frente a un pasivo de 7.168.942 euros) a través de sus sociedades instrumentales Constructora Social Onubense SA( ...) y que asimismo consiguió que le vendiese la nave industrial que constituye la sede social de la empresa y cuyo valor ascendía a 8.198.728,30 euros.

Sigue diciendo que de dicho patrimonio se ha beneficiado el acusado, explotándolo y malbaratándolo, sin que se haya dado cuenta del destino de los vehículos maquinaria y enseres de la empresa. Y todo ello sin haber satisfecho ni un solo euro al Sr. Narciso, a quien engañaron haciéndole creer que liquidarían y cancelarían las deudas sociales, así como sus deudas personales y las que gravan los bienes de su familia, sin que llevaran a efecto gestión alguna para cumplir su compromiso. Incluso, el Sr. Laureano, manifestó en su declaración en sede judicial, que había vendido las acciones a los quince días de su adquisición, pese a la prohibición expresa asumida en el momento de su adquisición. Por lo que el valor de lo defraudado asciende, al menos, a 632.794,99 euros.

Expresa que ' la maliciosa actuación de los querellados, no sólo es premeditada y alevosa, por la grave situación personal del Sr. Narciso, sino también por el especial cuidado demostrado por los querellados, tanto en la trama del engaño, como en su propia cobertura una vez fuese descubierto: los querellados que adquieren bienes de elevadísima cuantía de los que se benefician sin poner un euro, se aprovechan de la situación de extrema gravedad económica de mi principal (...) y ponen los bienes que ilícitamente han logrado a cubierto de la actuación de mi principal (la nave que el Sr. Narciso les vende la ponen a nombre de la propia sociedad concursada, lo que en la práctica, le imposibilita ejercer acción alguna dada su condición de persona especialmente vinculada a la sociedad, y saben que la propia situación concursal les ofrece un importante tiempo, pues no han facilitado información alguna a la administración concursal)(...)' .

Para constituir engaño bastante, núcleo del delito de estafa, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. Pues bien, en este caso, no apreciamos que haya quedado acreditado el engaño que se habría desplegado para conseguir que el Sr. Narciso efectuara el desplazamiento patrimonial.

El sr. Narciso afirma que vio al Sr. Laureano por primera vez en el notario, sin indicar que hubiera llevado a cabo negociación previa alguna o tratos preliminares con el mismo. Afirma que le prometieron (el acusado y otra persona) que se harían cargo de las deudas, sin detallarse cómo se hizo exactamente ni precisar los artificios que supuestamente se usaron.

Es relevante que el objeto del negocio realizado, fuera una sociedad concursada, con elevadísimas deudas y en que el convenio alcanzado con los acreedores se había incumplido; además que la compraventa de las acciones se hizo sin informar a los administradores concursales, consignando en la escritura que se trataba una operación especulativa, con el riesgo que ello conlleva. Se ha manifestado por el querellante que no recibió cantidad alguna de dinero como resultado de las operaciones llevadas a cabo, siendo ello lo que se consigna en los contratos privados y correspondientes escrituras públicas (un euro) sin que haya quedado tal punto esclarecido.

Lo más destacable es la existencia de una condición resolutoria que no se hizo efectiva por parte del Sr. Narciso sin explicación alguna para ello. No alcanzamos a entender cómo, si lo que pretendía era sanear su empresa y veía que ello no había sucedido, no procedía a solicitar la nulidad del contrato en virtud de la citada resolución. Ello significa que existía un remedio en la vía civil eficaz para deshacer las compraventas llevadas a cabo, que voluntariamente no fue utilizado por el ahora querellante.

En cuanto a los supuestos ingresos obtenidos del arrendamiento de la nave que había sido del Sr. Narciso, ninguna acreditación hay de ello.

En la escritura de subarrendamiento de finca de fecha 18 de julio de 2017 otorgada entre el Sr. Tomás, en nombre y representación de la mercantil World&Work S.L., y el Sr. Jacinto, en nombre y representación de la mercantil Planet Balear 2017, S.L., se recoge que Alcantara Trade, S.L. arrendó a Alexandra 500, S.L., quien cedió el arrendamiento mediante escritura de cesión de contrato de arrendamiento (...) a World & Work, S.L. sobre la parcela de terreno que comprende el solar número diez de la manzana VIII, carrer Setze de Juliol, número 13 de policía urbana, del polígono Industrial de la Victoria, Son Castelló, en el término municipal de Palma de Mallorca (documentación aportada por la acusación particular en el juicio oral).

El testigo Sr. Tomás explicó que la entidad World & work había pagado 40.000 euros para entrar en el arrendamiento, supuestamente a su arrendador (Alcántara Trade SL.) y luego tenían que pagar 5.000 euros/mes, que no se llegaron a satisfacer. Sin embargo, declaró desconocer quién era la entidad que le había cedido el arrendamiento a la entidad World & work y la persona que compareció a nombre de Alcántara Trade S.L.

Respecto de los bienes que según el querellante se habría apropiado el acusado, tampoco existe indicio alguno que conduzca a determinar que los bienes desaparecieron por la acción llevada a cabo por éste.

En suma, no existe ninguna corroboración sólida de cuanto el querellante afirma y, por el contrario, el acusado niega haber participado en los hechos que se le atribuyen.

CUARTO.-Ello redunda en que no pueden estimarse concurrentes los elementos esenciales de la estafa ni los de la apropiación indebida, que ya han sido detallados en el primer fundamento.

I.- En relación al engaño, elemento definidor y espina vertebral de la estafa hemos detallado que puede ser antecedente o subsiguiente, siempre y cuando que sea típico, esto es, bastante o suficiente para generar error en el perjudicado y obligarle a realizar un acto de disposición en su perjuicio que no hubiera realizado, generando lucro ilícito en el sujeto activo y perjuicio económico en el pasivo. A tal efecto el TS tiene declarado con reiteración (así en STS 229/2007, de 22 de marzo ), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.

De la prueba practicada no se ha logrado determinar que el Sr. Jacinto desplegara un artificio antes de recibir las acciones de la entidad Miguel Seguí Florit S.A. y hacerse con la maquinaria y las rentas que el querellante reclama. No ha quedado acreditado que se hubiera llevado a cabo un engaño antecedente que hubiera motivado los negocios jurídicos llevados a cabo y precisamente con la finalidad de lucrarse con ello.

Pero es que tampoco se ha logrado probar que hubiera enriquecimiento, pues no se ha logrado determinar donde fueron a parar la maquinaria y otros bienes que se hallaban en las naves transmitidas ni tampoco que hubieran percibido precio o renta alguna por tales bienes.

II.- Lo anteriormente expuesto supone también la no realización de los elementos del tipo de apropiación indebida que han sido estudiados con anterioridad.

Ello es así, en primer lugar, por no haberse producido la transmisión de los bienes por ninguno de los títulos que el precepto legal expresa, esto es depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. Por el contrario, la transmisión de los bienes entre querellante y acusado tuvo lugar por compraventa, que entrega el bien definitivamente (salvo la condición resolutoria no accionada) sin obligación de entregar o devolver.

En segundo lugar, se atribuye al acusado no haberse hecho cargo de las obligaciones asumidas de pago de las deudas del querellante, lo que no es equivalente a la realización de un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical por parte del sujeto activo, que es lo que el tipo exige.

Pero como ya hemos visto, en cuanto a la maquinaria u otros bienes y las rentas supuestamente se habría apropiado (en el sentido no técnico de la palabra), ninguna acreditación hay de ello, como ya se ha expuesto.

En definitiva, de todo lo expuesto y aun cuando los hechos pudieran haber sucedido, esta Sala no alcanza a formar convicción bastante, por la insuficiencia de la prueba de cargo, como la que se exige para una condena penal y, al no haberse acreditado los hechos determinantes de la acusación, el acusado Laureano y Constructora Social Onubense S.A., deben ser absueltos.

QUINTO.-Las costas procesales se imponen por ministerio de la Ley a todo responsable penal de un delito, según disponen los artículos 123 y concordantes del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el presente supuesto, se declaran de oficio las costas causadas al ser absuelto el acusado de los delitos por los que le acusaba el Ministerio Fiscal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho

Fallo

ABSOLVEMOSa D. Laureano y a CONSTRUCTORA SOCIAL ONUBENSE S.A.de los delitos de estafa y apropiación indebida de los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables. Se declaran las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo/a.

Sr/a. Magistrado/a que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.