Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00045/2021
-
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 2
Modelo: 213100
N.I.G.: 37274 43 2 2015 0166377
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000014 /2021
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000075 /2018
Delito: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: Luisa, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MANUELA DE LOS ANGELES SANCHEZ RUANO,
Abogado/a: D/Dª MARÍA BELÉN GARCÍA ZAPATERO,
Recurrido: Luciano
Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA PEREZ CUESTA
Abogado/a: D/Dª ERNESTO JOSÉ TOME MARTÍN
SENTENCIA NÚMERO 45/21
ILMO. SR. PRESIDENTE
DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
DON FERNANDO CARBAJO CASCÓN
En la ciudad de Salamanca, a diecinueve de julio de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 75/2018, del Juzgado de lo Penal número 1 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas núm. 4354/15, instruidas en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Salamanca, por un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA EN LA MODALIDAD DE IMPAGO DE PENSIONES DE LOS ARTÍCULOS 227 Y 228 DEL CÓDIGO PENAL. Rollo de apelación núm. 14/2021.- contra:
Luciano, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dña. María Guerra Rodríguez, y defendido por el Letrado Sr. D. Ernesto J. Tomé Martín.
Han sido partes en este recurso, como apelante: Luisa, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dña. Manuela de los Ángeles Sánchez Ruano y asistida por la Letrada Sra. María Belén García Zapatero; adherido:el Mº FISCAL,en ejercicio de la acción pública, y como apelado: Luciano,representada en esta segunda instancia por la procuradora Sra. María Teresa Pérez Cuesta y con la asistencia letrada ya referida; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ.
Antecedentes
PRIMERO.-El día 21 de septiembre de 2020, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez titular del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO:
'Que debo absolver comoABSUELVOa Luciano del delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones de los artículos 227y 228 del Código Penal, respecto del que se formuló inicialmente acusación contra el mismo, con declaración de las costas procesales de oficio.'
SEGUNDO.-Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelaciónpor la Procuradora de los Tribunales Dña. Manuela Sánchez Ruano, actuando en nombre y representación de Luisa, y, tras realizar los alegatos que constan en su escrito de apelación, solita que: ' ...se dicte sentencia en la que se anule la recurrida y se celebre nuevo juicio conforme a lo interesado.'
A su vez, el Mº FISCAL, en su informe de fecha 20 de octubre de 2020, se adhirióal recurso de apelación formulado por el recurrente, '...e INTERESA su estimación, con anulación de la sentencia, devolución de las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida, y nuevo enjuiciamiento de la causa con nueva composición del órgano de primera instancia.'
Por su parte, por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Teresa Pérez Cuesta, actuando en nombre y representación de Luciano, se presentó escrito de impugnaciónen el que solicita: '... dicte Sentencia desestimando el recurso y confirmando la Sentencia absolutoria, con imposición a la Acusación Particular de las costas procesales.'
TERCERO.-Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias se instruyó el presente rollo y se siguieron las disposiciones procesales de rigor. No estimándose necesaria la celebración de vista para una adecuada de la convicción judicial fundada, se señaló fecha para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación, poniéndose las actuaciones de manifiesto al Ilmo. Sr. Magistrado para dictar resolución.
Hechos
SE ACEPTAN los hechos declarados probados en la resolución impugnada.
Fundamentos
PRIMERO.- Por virtud de sentencia de 21 de septiembre de 2020, el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, vino en absolver, con todos los pronunciamientos favorables, al denunciado, Luciano, del delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones, comprendido en el art. 227. 1, del Código Penal, por el que venía acusado en el presente procedimiento por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de la denunciante, Luisa.
Dicho pronunciamiento absolutorio, en síntesis, se fundamenta por la juzgadora a quo en el entendimiento de que, del conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio oral, y particularmente del examen de la amplia documental unida a las actuaciones de las diligencias previas, no podían darse por acreditados los elementos constitutivos de la indicada infracción penal, en especial, el subjetivo o tendencial, al que más adelante se hará referencia, etc.
Frente a dicha sentencia absolutoria, se alza la denunciante y acusadora particular, Luisa, oponiendo como motivos de apelación o alegaciones, y así se expresan, las de: Cuestión Previa; 1ª- Existencia de errores en la valoración de la prueba. Art. 790. 2 por ausencia de motivación y valoración de la declaración de la víctima y documental unida a los autos, ambas con relevancia penal y que acreditan que el acusado sí tiene capacidad económica y no paga la pensión; 2ª- Error en la valoración de la prueba por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica y apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia. Art. 790.2 de la LECrim; 3ª- Error en la valoración de la prueba por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica y apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia. Art. 790.2 de la LECrim; 4ª- Error en la valoración de la prueba por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica y apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia. Art. 790.2 de la LECrim, en virtud de los cuales, en definitiva, interesa que se dé lugar al recurso, se anule la sentencia de primera instancia recurrida y se celebre nuevo juicio conforme a lo interesado.
A dicho recurso apelatorio se adhiere el Ministerio Fiscal.
SEGUNDO.- Así las cosas, debemos, a modo de premisa, recordar que cuando, como en el caso que nos ocupa, la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez de instancia sobre la base de la actividad desarrollada en el acto de la audiencia, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado dicho acto, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, y a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el denunciado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la CE), pudiendo el juzgador desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos.
De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en la audiencia, reconocida en el art. 741 de la LECrim, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del TC de 17-12-1985 , 23-6-1986 , 13-5-1987 y 2-7-1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.
De otra parte, la Sala debe recordar que el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales llamados al conocimiento de los recursos cuando se invoca este derecho fundamental han sido explicados por profusa doctrina legal, de la que son ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de 7 de febrero de 2000 y 29 de marzo de 2007 , a tenor de las cuales se vulnera el derecho de presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas; o éstas son insuficientes, o no son susceptibles de valoración por su ilicitud o irregularidad en su obtención y práctica de las mismas, también cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica.
Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental se contrae a comprobar que ante el tribunal de instancia se practicó la precisa actividad probatoria, que ésta es susceptible de ser valorada, por su génesis, en las condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, que tiene sentido de cargo, permitiendo imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado, y que la valoración de la prueba desarrollada por el juez a quo es racional y lógica.
Es más, debe resaltarse la importancia de la inmediación en el análisis de los distintos medios presentados por las partes con objeto de lograr la convicción judicial, pues, la observancia de este principio junto a los de oralidad y contradicción a que la actividad probatoria se somete, conduce a que por regla general deba conferirse singular poderío a la apreciación de la prueba por el juzgador a cuya presencia se practicó, por lo mismo que es él, y no el de la alzada, quien goza de la facultad de intervenir en su práctica y valorar correctamente su resultado, apreciando, personal y directamente, sobre todo en la testifical, la expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, agilidad en las respuestas y, en definitiva, todo lo que afecta al modo de narrar los hechos sobre que se interroga, pormenores que coadyuvan a formar en conciencia la convicción sobre la realidad de los acontecimientos, ventajas que no disfruta el tribunal de apelación respecto a los medios probatorios de naturaleza personal, y esto justifique que, en principio, deba respetarse la utilización que el juzgador haga de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas, siempre que el proceso valorativo se razone adecuadamente, y su criterio sólo merecerá rectificación cuando carezca de apoyo en prueba válidamente practicada e incorporada al proceso de forma legítima, o cuando exista un claro y manifiesto error.
En todo caso, resaltar que, por lo general, resulta conceptualmente incompatible y supone una cierta contradicción la conjunta y simultánea invocación de infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia y el error facti en la apreciación de la prueba, pues denunciar esto último implica partir de la existencia de prueba de signo incriminatorio, y sabido es que conlleva la esencia del derecho a la verdad interina de inculpabilidad la constatación de prueba de cargo que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma regular (así, SSTS de 31 de octubre de 1987 , 7 de mayo y 2 de diciembre de 1988 , 16 de febrero y 16 de marzo de 1989 , 12 de marzo de 1990 , 24 de abril de 1991 , 3 de octubre de 1995 , etc.).
TERCERO.-Finalmente, en un caso como el enjuiciado, no podemos olvidar la doctrina constitucional establecida, entre otras, en las SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 21/2009, de 26 de enero ; 108/2009, de 11 de mayo ; 118/2009, de 18 de mayo ; 184/2009 ; 214/2009, de 30 de noviembre ; 30/2010, de 17 de mayo , 142/2011, de 26 de septiembre ; 153/2011, de 17 de octubre y 126/2012, de 18 de junio , a tenor de la cual se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE) cuando un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condena a quien había sido absuelto en la instancia o empeora su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal...
Es decir, la regla general es que no cabe la revocación de la absolución dictada en la instancia, previsión contraria tanto a la doctrina del citado TC y del TEDH en interpretación del art. 6.1 del CEDH (STDEH de 25-10-2011, caso Almenara Álvarez contra España), como de la Sala Segunda del TS (SSTS 1013/2010, de 27 de octubre ; 698/2011, de 22 de junio ; 1215/2011, de 15 de noviembre ; 1223/2011, de 18 de noviembre y 333/2012, de 26 de abril , entre otras), que han establecido un criterio muy restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias, pues, como se dice la valoración de la prueba practicada en el acto de celebración del juicio no se puede reevaluar en contra del acusado por el Tribunal de apelación, que no ha practicado la inmediación de las pruebas personales, para condenar a la absuelta en la primera instancia...
Y ello porque este corpus doctrinal concluye que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la misma y hasta el punto de que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que prosperen los recursos de apelación y casación que pretenden revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.
En definitiva, que toda la doctrina tradicional relativa al amplio margen de revisión del tribunal ad quem en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación, en lo tocante a cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales) ha venido redefinida decisivamente a partir de la citada STC 167/2002 (buque insignia en esta materia) y ratificada, invariablemente, como lo demuestra la lectura de la más reciente STC 105/13 FJ3ª, al decir: 'cuando en la apelación se planteen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Por tanto, el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia...'.
Es más, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el mismo TC veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba personal con arreglo a tales principios ante el tribunal ad quem, y sin que sea posible sustituirse por la apreciación del visionado de la grabación digital, puesto que en su sentencia 120/2009, de 18 de mayo , vino a establecer que las garantías de inmediación y contradicción no se colman mediante el visionado por el tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia; y sin que tampoco sea factible la revocación de sentencia absolutoria de instancia aunque no se verifique modificación o alteración alguno de los hechos probados, ni exista controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, y se trate únicamente de una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos... (así, STC Pleno nº 887/2013, de 11 de abril ).
La propia Sala 2ª del TS, en reciente sentencia de 13 de julio de 2017 , ratifica lo que denomina cuasi imposibilidad de condenar ex novo o agravar en segunda instancia la condena de un acusado sin celebrar una vista oral para oírle o incluso para practicar prueba, cuando la condena requiera entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, con reenvío a su propia jurisprudencia precedente, a la del TC antes citada y a las sentencias más recientes del TEDH, tales que las de fecha 22-11-2011 (caso Lacadena Calero contra España ), de 20-3-2012 (caso Serrano Contreras contra España ) y la de 27-11-2012 (caso Vilanova Goterris y Llop contra España ).
Y en ella reitera lo ya expuesto en SSTS 892/2016, de 25 de noviembre ; 421/2016, de 18 de mayo ; 22/2016, de 27 de enero ; 146/2014, de 14 de febrero ; 122/2014, de 24 de febrero , entre otras, en relación al criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias que, ordinariamente, implica el que sólo cabe revisar cuestiones puramente jurídicas (corrección de errores de subsunción en el tipo penal que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, la fijación de criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, etc.), o de valoración probatoria grosera o arbitraria.
Criterios seguidos en las 252/2018, de 24-5; 528/2020, de 21-10; 72/2021, de 28-1; 425/2021, de 19-5).
CUARTO.- Y con carácter previo a dar respuesta a los distintos motivos del recurso que nos ocupa que, en realidad, se resumen en el alegato de errónea valoración de todas y cada una de las pruebas personales practicadas en el plenario y la voluminosa documental unida a las actuaciones por parte de la juez a quo, que habría incurrido para las partes apelantes en 'insuficiencia', 'falta de racionalidad en la motivación fáctica' y 'apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia', etc., debe la Sala verificar una advertencia previa referida a la acotación de los periodos temporales de impago de pensiones que pueden ser dilucidados en esta resolución.
Es criterio jurisprudencial ya antiguo, por ejemplo, expresado por la Audiencia Provincial de Ávila, en sentencia de 27 de enero de 2004 , no siempre uniforme con respecto a otras resoluciones anteriores, el de que debe limitarse el examen de los periodos de eventual impago a la fecha de interposición de la denuncia, porque, las pensiones alimenticias o de otra naturaleza impagadas posteriores a dicha denuncia, en su caso, tendrían que ser perseguidas en forma independiente, ya que ...el art. 227 del CP no posibilita reclamar pensiones posteriores, como denuncia de futuro...
Desde esta perspectiva, no compartida por otras Audiencias (algunas señalan que la responsabilidad civil se determina al momento del dictado del auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, otras con el apertura de juicio oral; otras que se determina al momento de elevar a definitivas las conclusiones provisionales, lo que repercute en la apreciación de la cosa juzgada o la reiteración en la comisión de un nuevo hecho delictivo), en el caso que nos ocupa resultaría que, de seguir la primera de las tesis (Audiencia de Ávila), el periodo temporal objeto de examen en esta causa se tendría que haber limitado hasta octubre de 2105, pues, con fecha 9-11-2015, se procedió a la apertura formal del presente procedimiento penal, mediante el dictado del oportuno Auto.
Y, de entenderse, como es el parecer mayoritario, que la delimitación del objeto fáctico de todo proceso penal debe quedar sentado, para evitar acusaciones sorpresivas con la consiguiente infracción del derecho de defensa del acusado, etc., por mor de la firmeza del Auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, habría de estarse al tenor de los hechos imputados descritos, por el Juzgado Instructor, en el fundamento de derecho primero del Auto de 12 de abril de 2017, en el que llega a concretarse como cantidad total impagada la de 3.636 euros, siendo así que, sin embargo, la parte acusadora particular, en su escrito de conclusiones provisionales, no tiene reparo en incluir en el cuadro que reseña de pensiones alimenticias impagadas, total o parcialmente, por el inculpado, incumpliendo los mandatos del Auto de 11 de mayo de 2015 y ulterior sentencia de divorcio de 25 de mayo siguiente, las mensualidades de marzo a diciembre (ambas incluidas) del año 2015, todas las de los años 2016 y 2017 y la de enero de 2018...
Así las cosas, fuere como fuere, dado que en la sentencia impugnada se entra a dilucidar la procedencia de la imputación, en su vertiente fáctica, al menos hasta mayo de 2017, afirmándose en ella que no viene suficientemente acreditada la voluntad deliberada del acusado Luciano de no abonar de modo íntegro las pensiones de alimentos establecidas judicialmente en favor de sus hijos, por carecer de medios para satisfacerlas, afirmando, por tanto, la imposibilidad de atenderlas y, a la vez, cubrir al mismo tiempo sus necesidades de subsistencia, etc., esto es, poniéndose en entredicho y en duda la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal en juego o dolo, por no constancia de los datos suficientes que permitan atribuir a aquel capacidad económica, bienes, vehículos a su nombre, saldos bancarios, o actividad profesional remunerada, etc., a ello ha de estar la Sala, analizando si el impago total o parcial de esas pensiones se debió o no a la citada imposibilidad económica o material del obligado a su pago de hacerles frente.
Y, para evitar todo equívoco, aun ello suponga incurrir en reiteraciones, es de insistir en que todo delito exige la presencia de un elemento subjetivo o intencional, sin el cual no puede considerarse cumplido el tipo delictivo ( arts. 5 y 10 del CP ) y en el caso del delito enjuiciado, el impago de la prestación económica, con los requisitos recogidos en el art. 227 CP debe responder a una voluntad consecuente del sujeto activo, es decir, este deja de abonar la prestación económica impuesta en resolución judicial porque ese es su deseo.
Por tanto, no concurre este delito cuando el impago es motivado por la situación económica del sujeto activo que realmente no cumple con su obligación porque materialmente no puede.
La jurisprudencia insiste, eso sí, en que la suficiencia económica para el pago no es un elemento del tipo cuya acreditación o justificación le corresponde a la acusación, sino que, dado que se enmarca como una causa de exclusión de la antijuricidad o, si se prefiere, de la culpabilidad, la carga de la prueba corresponderá a quien alegue el estado de necesidad o la inexigibilidad de esta conducta, esto es, al obligado al pago, quien resulta denunciado y luego acusado.
A este respecto, el TS, desde hace décadas tiene declarado que este delito requiere como elemento constitutivo del tipo un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la prestación que aquella impone y en este requisito se integra la posibilidad de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el sujeto se encuentra en esta situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esa situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de culpabilidad, etc.
Así pues, es doctrina común la que señala que la acusación debe acreditar, por un lado, la existencia de la resolución judicial y, por otro, el impago. Pero, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución que establezca la prestación y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, ya que, siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución civil que estableció la prestación y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación sustancial de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga el importe, permite inicialmente inferir, de manera razonable, la posibilidad de pago por el deudor, y por lo mismo, la voluntariedad de su omisión.
Ahora bien, esto no obsta a la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida, lo que puede realizarse en el propio proceso penal, aun sin haber acudido al orden civil, a fin de modificar la sentencia firme que estableció su obligación de pago de alimentos (por todas la completa STS de 13-2-2001 ).
En definitiva, la norma obliga a excluir de la sanción penal los supuestos de imposibilidad de cumplimiento -no poder cumplir- al tratarse de subsumir comportamientos omisivos, no tanto por actitud rebelde ante la decisión judicial, en cuanto tal, como en base a que en la misma se acoge un derecho subjetivo ejercitado por vía judicial y que es vulnerado por quien se encuentra obligado a cumplirlo, vulneración de derecho subjetivo que, por la importancia de este y de su afectación a bienes jurídicos básicos, como el derecho a la vida y a la subsistencia de los parientes más allegados, y en especial a los hijos menores de edad, es merecedor de sanción penal, etc.
QUINTO.- Desde las consideraciones que hasta el momento han venido expuestas, cabe ya señalar el que los presupuestos de anulabilidad que se configuran en el recurso apelatorio de la parte acusadora particular, al que se adhiere el Ministerio Fiscal, no son predicables de la sentencia recurrida, ex art. 790. 2 de la LECrim, por cuanto de su lectura y análisis no se desprende que exprese un puro decisionismo de la absolución del acusado Sr. Luciano, sin dar cuenta del porqué de ella, debiendo tenerse en cuenta que, como enseña la Sala 2ª del TS, no se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal, conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable...
En la sentencia recurrida se contienen argumentaciones referidas tanto a la prueba documental unida a las actuaciones (consulta integral realizada al punto neutro judicial en averiguación de bienes del acusado, a la DGT, no constándole vehículos a su nombre, al SEPE, indicador de que ha sido perceptor de la prestación de desempleo en los periodos de investigación, con agotamiento de los días de prestación), como a las declaraciones del propio denunciado y a las testificales practicadas en el plenario, (Sr. Carlos; Sr. Cesareo, etc.), incluido el testimonio de la denunciante, y de todo ese acervo probatorio se deduce la controvertida imposibilidad de atender la pensión de alimentos..., por carencia de ingresos suficientes; describiendo, por ejemplo, si de la relación profesional del acusado con el torero ' Carlos' o su empresa taurina, cabe extraer o no la obtención de ingresos o beneficios, etc.; la relación o conexión del acusado con las sociedades mercantiles ' DIRECCION000.', de la que fue cotitular con la denunciante, concluyendo que se trata de una sociedad sin actividad comercial desde hace años; o con ' DIRECCION001.', etc., con inferencia de que de estas mercantiles no ha obtenido ingresos, y ponderando el que aunque haya aparecido en fotografías en festejos taurinos, con toreros, etc., o haya figurado como director artístico de cursos prácticos de tauromaquia para aficionados al toreo, no asegura que no fueran gratuitos, etc.
En el recurso de la acusación particular, en verdad, ésta, invoca su derecho a la tutela judicial efectiva, pero, a modo de presunción de inocencia invertida, es decir, para cuestionar, desde la perspectiva fáctica, la valoración probatoria de la juez de instancia, la que, apreciando la prueba de cargo no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.
Es por ello que la Sala no detecta que la misma haya preterido o se haya olvidado de una parte importante del acervo probatorio, ni que haya incurrido en error de derecho, por haberse apartado, indebidamente, de alguna prueba de cargo válida, no valorándola.
En términos de la STS 796/2014, de 26 de noviembre , este tribunal de apelación, verifica, de un lado, el que la juez a quo ha expresado en su sentencia qué tratamiento ha dado al material probatorio y el porqué del mismo, de modo que se ha satisfecho el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte apelante, el que, tampoco se ha visto vulnerado por razón de que los razonamientos que se han empleado han incurrido en un inaceptable grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error evidente, manifiesto y grave, justificador de la pretendida anulación de la sentencia.
Y es que cabe convenir en que, dado el resultado probatorio, se suscita una duda razonable que no permite llegar al absoluto convencimiento de la realidad de los hechos delictivos que la acusación pública y particular atribuyen al acusado y, por tanto, de su culpabilidad, al venir insuficientemente acreditada la concurrencia en la conducta del mismo del elemento subjetivo del tipo penal que contemplamos.
De otra parte, la reconsideración probatoria que pretende la parte apelante exigiría la valoración de aspectos concernientes a las declaraciones de dicha recurrente, del propio inculpado, y de los restantes testigos, que no han sido practicadas a presencia de esta Sala.
En este sentido, decir que no se duda de la aptitud de la declaración de la denunciante para que constituya elemento probatorio de cargo, pero, en este caso, de lo que haya dicho la Sra. Luisa lo único que podrían extraerse serían sospechas y apreciaciones subjetivas acerca de la capacidad económica de su ex marido, mas, no hechos ciertos y seguros acreditativos de los ingresos del mismo.
Decimos esto, en razón de que afirmando unas veces que sabe que el acusado, como 'veedor' y organizador de festejos taurinos, etc., obtiene importantes beneficios conociendo lo que ganaba cuando mantenían la convivencia matrimonial, otras señala que no ha sabido, por ejemplo, cuál era la actividad concreta que había tenido la empresa de su ex marido ' DIRECCION000', a través de la cual canalizaba sus ganancia..., como no razona en qué basa la afirmación referida a que por las clases de tauromaquia a adolescentes obtiene unos ingresos mensuales relevantes..., o deducirlos de fotografías de la prensa o publicaciones taurinas, o redes sociales.
Podrán lanzarse sospechas de opacidad económica sobre el acusado, pero los resultados de la consulta oficial de su 'vida laboral' en el año 2015 y 2016 son los que son, así como los de los saldos de cuentas bancarias (no positivos), o los derivados de la información de la Seguridad Social y la Agencia Tributaria, o los de las actividades respecto de aquellas sociedades relacionadas con el mundo del toro o taurinas en las que figura, de las que no se infieren actividades comerciales en ese periodo temporal que nos ocupa, y no podemos ir más allá, en último término, de los contenidos fácticos del ya mentado Auto de Procedimiento Abreviado.
En última instancia, debemos insistir en que estamos ante una controversia que verse sólo sobre una cuestión estrictamente de interpretación jurídica que, por su naturaleza, venga desligada del debate sobre la concurrencia de aspectos fácticos del delito, y que pudiera resolverse sin la celebración de una vista pública.
De adoptar esta Sala una valoración distinta de pruebas personales como la del acusado (que se dice por las partes recurrentes que ha sido digna de una credibilidad injustificada), o la de tomar en consideración las declaraciones de la Sra. Luisa como bastantes para la condena, y que sirviese para declarar la culpabilidad del imputado o, finalmente, descartar las manifestaciones exculpatorias de algunos testigos en favor del acusado, estaríamos, en esta segunda instancia, verificando una nueva valoración de todas esas pruebas personales, sin haberse practicado, con las debidas garantías de publicidad, inmediación y contradicción, ante este Tribunal de alzada.
En la segunda instancia no puede, ni debe, esta Sala de apelación más allá de revisar la subsunción jurídica o no de los hechos descritos en el relato fáctico, reconsiderar las pruebas personales para modificar los presupuestos fácticos del elemento subjetivo de la conducta enjuiciada, pues, de hacerlo, en razón de la jurisprudencia ampliamente transcrita en su momento, vulneraría los derechos procesales del acusado.
Y como los alegatos de las partes apelantes, de insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, o del apartamiento de la sentencia impugnada de las máximas de experiencia o de la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las probanzas practicadas que pudieran tener relevancia, etc., es de concluir, sin necesidad de más consideraciones, en la procedencia de ratificar el pronunciamiento absolutorio recurrido.
SEXTO.- Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, al que se adhiere el Ministerio Fiscal, y confirmar la sentencia de instancia, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad, entre otros, con el contenido de los artículos 239y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; sin que en manera alguna haya méritos para imponer a la recurrente las costas por la desestimación de su recurso, pues, no se aprecia en la misma ni temeridad, ni mala fe.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luisa, -al que se ha adherido el Ministerio Fiscal-, contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2020, dictada por la Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 1 de Salamanca, en la causa nº 75/2018 , de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos esta resolución en todos sus particulares, y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas e interesadas haciéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, ni siquiera el de casación de acuerdo a los términos establecidos en el art. 792.4 de la L.E.Crim. en relación con el 847 y 849.1 del mismo texto legal , de conformidad con la interpretación que da el T.S. a la admisibilidad del mismo de acuerdo con la disposición transitoria única de la Ley 41/15 de 5 de octubre, de modificación de la L.E.Cr. y, hecho, remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, junto con los autos al objeto de proceder a la ejecución de la sentencia de instancia y archívese el presente rollo.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
