Sentencia Penal Nº 45/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 32/2021 de 16 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2021/0013066

Procedimiento Asunto penal 32/2021(Recurso de Apelación 28/2021)

Materia:Contra la salud pública

Apelante:D./Dña. Carlos Francisco

PROCURADOR D./Dña. JUAN COLMENAR VERBO

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 45/2021

Ilma. Sra. Presidente:

Dª. María José Rodríguez Duplá.

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D ª María de los Ángeles Barreiro Avellaneda

Dª. María Prado Magariño

En Madrid, a 16 de febrero de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado 1723/2019, sentencia de fecha 04/12/2020, en la que se declara probados los siguientes hechos:

'Sobre las 11:30 horas del día 12 de junio de 2018 el acusado fue sorprendido por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM000, NUM001 (Indicativo Toledo 1) cuando trataba de entregarle algo a un individuo no identificado en la confluencia entre las calles Rafael Riego y Delicias de esta Ciudad, si bien al advertir la presencia policial el acusado y el otro individuo se separaron. Los agentes actuantes sometieron al acusado al cacheo de seguridad y encontraron en el interior de una cartera que portaba ocho envoltorios con la sustancia y cantidad que se dirá, destinados a la venta a terceras personas:

Envoltorio 1. Sustancia de color blanco con 0,547 gramos de peso neto, que una vez analizado por el INT resultó ser cocaína con una pureza del 28,5% (sustancia base de 0,155 gramos).

Envoltorio 2. Sustancia de color blanco con 0,236 gramos de peso neto, que una vez analizado por el INT resultó ser cocaína con una pureza del 58,5% (sustancia base de 0,138 gramos).

Envoltorio 3. Sustancia de color blanco con 0,032 gramos de peso neto, que una vez analizado por el INT resultó ser cocaína sin poder determinar el grado de pureza.

Envoltorio 4. Sustancia de color marrón con 0,144 gramos de peso neto, que una vez analizado por el INT resultó ser heroína con una pureza del 17,5€ (sustancia base de 0,025 gramos).

Envoltorio 5. Sustancia de color marrón con 0,354 gramos de peso neto, que una vez analizado por el INT resultó ser heroína con una pureza del 13,7% (sustancia base de 0,048 gramos).

Envoltorio 6. Sustancia de color marrón con 0,141 gramos de peso neto, que una vez analizado por el INT resultó ser heroína con una pureza del 15,4% (sustancia base de 0,022 gramos).

Envoltorio 7. Sustancia de color blanco/marrón con 0,143 gramos de peso neto, que una vez analizado por el INT resultó ser cocaína con una pureza del 44,9% (sustancia base de 0,005 gramos).

Envoltorio 8. Sustancia de color blanco/marrón con 0,0063 gramos de peso neto, que una vez analizado por el INT resulto ser cocaína con una pureza del 62,8% (sustancia base de 0,039 gramos) y heroína con una pureza inferior a 3,5% (sustancia base de 0,002 gr).

El beneficio que hubiera podido obtener el acusado con la venta en el mercado ilícito de la sustancia intervenida se estima en 30,25€ si la venta es al por mayor; 80,24€ en la venta al por menor; y 156,4€ en la venta por dosis.

Al acusado le fueron intervenidos 15€ en billetes de 5 en el interior de la misma cartera, y otro billete de 10€ en una segunda cartera en la que guardaba su documentación personal, procediendo el dinero mencionado de la actividad ilícita descrita'.

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'FALLAMOS

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carlos Francisco como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 párrafo 2º, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 200 euroscon 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago; el comiso del dinero y la droga intervenida, dándoseles el destino legal conforme al artículo 374 del CP y el abono de las costas procesales.'.

TERCERO.-Notificada la misma, interpusieron contra ella recurso de apelación las representaciones procesales de ambos acusados, recursos que han sido parcialmente impugnados por el Ministerio Fiscal que interesó la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite elartículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 16/02/2020.

Es ponente la Ilma. Dª MARÍA PRADO MAGARIÑO, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

ÚNICO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Es objeto de la presente alzada la sentencia que condenó a Carlos Francisco como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de menor entidad, en los términos ya dichos, pronunciamiento frente al que apela postulando la absolución del acusado en mérito a las razones seguidamente tratadas.

TERCERO.-El recurso se articula sobre la base de cuatro motivos:

1º.- en primer lugar, se invoca por la parte recurrente la quiebra del principio de presunción de inocencia recogida en el art. 24.2 CE al considerar que de la actividad probatoria practicada no se desprende la comisión del delito por parte del acusado.

2º.- como motivo segundo, se invoca la errónea valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

3º.- en tercer lugar, y de forma subsidiaria, se plantea la errónea aplicación del art. 368.2 CP al considerar que la pena a aplicar sería la de dieciocho meses y un día y no la de dos años.

4º.- Finalmente, se invoca la inaplicación del art. 21.6 CP referido a la atenuante de dilaciones indebidas.

CUARTO.-De la lectura del recurso se desprende que los dos primeros motivos están íntimamente relacionados y, por tanto, serán objeto de análisis y resolución conjuntamente.

Considera el recurrente que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de su defendido, y con ello el art. 24.2 CP, en la medida en que de la prueba practicada no se desprende que la sustancia incautada a su defendido estuviera destinada al tráfico entre terceros, y que dado que ni siquiera se ha determinado que el pase que los agentes vieron fuera de sustancia, a las distintas circunstancias que la Audiencia analiza, se les podría dar otra interpretación más favorable al acusado.

En relación con la presunción de inocencia, reitera la STS. de 24-2-2020: 'La STC 33/2015, de 2 de marzo , evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2, que la presunción de inocencia, no solo es criterio informador del ordenamiento procesal penal, sino además y sobre todo, un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre , de igual forma y en plena sintonía con una machaconamente repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas, o cuando no se motiva el resultado de su valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iterdiscursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Se vulnera, así pues, la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio ).'

La alegación del principio de presunción de inocencia permite traer a colación, entre otras, la STS 29-4-2019, que establece las siguientes consideraciones: '1. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia').

Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).'

Cabe apuntar, por tanto, vista la anterior doctrina, que, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

En el presente caso, la Sala a quo ha contado con prueba de cargo suficiente para alcanzar la conclusión de que el acusado es autor del delito contra la salud pública por el que le condena y ello en base a una serie de indicios que, valorados oportunamente, le conducen a hacen alcanzar la indicada conclusión. En relación con la prueba indiciaria, de forma muy sintética podemos recordar, como señaló por ejemplo la STS de 11 de noviembre de 2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º) que: ' A falta de prueba directa, hemos dicho en STS. 391/2010 de 6.5 , que, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados. 2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. 3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia. 4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 ,124/2001 ,300/2005 , y 111/2008 )'.

Pues bien, la Sala a quo valora la declaración de los agentes de Policía de la que se infiere que, si bien es cierto que dos agentes sólo acudieron en apoyo de sus compañeros, y los otros dos vieron un pase pero no pudieron concretar cuál fue el objeto de éste al encontrarse los agentes a una distancia de entre veinte y veinticinco metros, ello unido al hecho de que el ahora recurrente llevara hasta ocho envoltorios con pequeñas cantidades de sustancia, bien cocaína, bien heroína, en una cartera en la que también portaba dinero fraccionado, mientras en una segunda cartera llevaba también dinero fraccionado y su documentación, de que se mostrara especialmente nervioso, de que se separara del presunto comprador al percatarse de la presencia de los agentes, y el hecho de que tratara de huir de los mismos incluso abalanzándose sobre uno de los agentes, unido al hecho de que el acusado no hubiera probado su condición de consumidor, conducen a la Sala a quo a tener por acreditado que la sustancia iba preordenada al tráfico.

Por otro lado, la versión del acusado resulta inverosímil por varios motivos y así alega que lo que pasó a un tercero fue una moneda de dos euros para que adquiriera un billete de metro, y que la sustancia la llevaba porque adquiere para varios días cuando acude al poblado. Pues bien, en primer lugar, resulta llamativo que el acusado pasara una monera de dos euros cuando al recurrente no se le intervino ninguna otra moneda, sino que todo el dinero que llevaba en las carteras era en billetes. Por otro lado, el acusado no fue detenido en las inmediaciones de ningún poblado, sino en una zona céntrica de la ciudad de Madrid, lejana además a su domicilio, el cual se ubica a 50 kilómetros de Madrid, y en cuanto a la cantidad que dice que consumía, afirma que adquiría para varios días y se gastaba 80 euros cada tres o cuatro días, lo cual resulta incompatible con la cantidad que, según afirmó, sin prueba que lo acredite, percibía como pensión, 460€.

Y en relación con la condición de consumidor, la Sala a quo expone que la misma no ha quedado acreditada pues, de hecho, no se aportó prueba alguna al respecto, correspondiendo la carga probatoria a quien alega dicha circunstancia, ni el acusado quiso en su día ser examinado por el médico forense. Cabe añadir que si bien es cierto que en el atestado consta la asistencia recibida por el acusado, atendido por el SAMUR, cuando se encontraba detenido en Comisaría debido al estado de nerviosismo que presentaba, informe en el que se recoge la referencia del acusado, sin prueba que lo acredite, a que había consumido ambas sustancias esa mañana, manifestando tan sólo que necesitaba su medicación, pese a lo cual, se negó en el Juzgado a ser examinado por el forense. Es ahora, con ocasión del recurso de apelación, y sin solicitar el recibimiento del pleito a prueba, como sería pertinente, ni siquiera la admisión de la misma, cuando aporta una serie de documentos dirigidos a acreditar la dependencia del acusado a las sustancias que le fueron incautadas.

En el presente caso, en primer lugar, cabe señalar que la aportación es extemporánea e improcedente por cuanto no concurren los requisitos del art. 790.3 LECr, que estable las condiciones que han de darse para practicar nueva prueba en los siguientes términos: 'En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables.·' En el caso que nos ocupa, la parte recurrente no justifica que no hubiera podido aportar esos documentos con anterioridad al acto de juicio oral o, incluso, en el propio acto de la vista, pese a ser todos ellos anteriores, sino que sustrae dichos documentos del debate contradictorio, impidiendo que sea valorada por la acusación; pero es más, el informe del CAID de Majadahonda, de fecha 16 de enero de 2020, tan sólo pone de manifiesto la medicación que toma el acusado; el segundo documento consiste en un informe psiquiátrico del año 1999 en el que se habla de problemas de adaptación y deficiencias madurativas pero no se alude al consumo de sustancias y, finalmente, hay otro informe psiquiátrico, emitido también por el CAID de Majadahonda sin fecha, pero posterior a febrero de 2018, del que se desprende que con veinte años comenzó a consumir cocaína, y a los 32 años empezó a mezclarla con heroína, que a los 35 años ingresó para tratamiento de desintoxicación, recayendo posteriormente en el consumo de heroína, que no de cocaína, siendo tratado con metadona entre los años 2015 y 2017, permaneciendo desde entonces en prisión hasta febrero de 2018, estando en tratamiento con metadona en el CAID desde ese febrero de 2018. De este último informe del CAID se desprende que si bien está diagnosticado de dependencia a la cocaína y a la heroína, no consta que se le practicaran en fechas próximas a los hechos objeto de enjuiciamiento, que se le practicaran analíticas que evidenciaran que, además de la metadona, el acusado siguiera consumiendo heroína y cocaína y, no probado este extremo, y unido a las consideraciones realizadas por la Sala a quo, anteriormente expuestas, no puede inferirse de la prueba practicada que la sustancia intervenida fuera dirigida al autoconsumo por el recurrente.

Ello conduce a la desestimación de estos dos primeros motivos.

QUINTO.-Por razones sistemáticas procede analizar el cuarto motivo, relacionado con la falta de apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, con carácter previo al tercer motivo, referido a la pena impuesta, pues la apreciación de la atenuante podría tener su repercusión en la pena impuesta.

En concreto, alega el recurrente en el último motivo de su recurso que la sencillez en la tramitación del procedimiento no justifica que se haya tardado dos años y medio en la instrucción y enjuiciamiento de los hechos. El motivo debe ser desestimado y es que la parte no ha cumplido con las exigencias de la doctrina legal, exponiendo los periodos en que la causa ha estado paralizada por causa ajena a la parte acusada. Nos los recuerda el ATS núm. 721/2020, de 15 de octubre: '< Como ha declarado esta Sala (cfr. SS de 25-1-2.001 y 705/2.001 , de 30-4), el Tribunal Constitucional viene señalando (v. STC 301/1.995, entre muchas otras) que la expresión constitucional ' dilaciones indebidas' ( art. 24.2 CE ) constituye un 'concepto jurídico indeterminado', por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aún siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales.

También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre, que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

En el presente caso, el recurrente no concreta las demoras, interrupciones o paralizaciones que, a su juicio, ha sufrido el proceso, limitándose a señalar que el procedimiento debió tramitarse con mayor celeridad ante la sencillez de la instrucción. La Sala señala que el procedimiento se ha extendido desde su incoación, el 13 de junio de 2018, hasta la celebración del juicio oral el 1 de diciembre de 2020, señalando además que en la fecha de celebración ha tenido decisiva influencia la pandemia de COVID, y que el tiempo invertido, en consecuencia, no justifica la apreciación de la atenuante ni como simple, ni mucho menos como muy cualificada.

Por lo demás, al margen de que hayamos declarado que las dilaciones indebidas pueden suponer un menor reproche penal de la conducta en la medida en que la lesión al derecho de la persona se traduce en un recorte de la pena ( SSTS 3-7- 98, 8-6-99), también hemos dicho que esa construcción requiere la efectiva constatación de una efectiva lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social en la condena, etc. - que hagan que la pena a imponer resulte desproporcionada ( STS 1614/2002, de 1-10).

En definitiva, la cuestión recibió cumplida respuesta por parte de la Sala a quo, no apreciándose un grado de paralización en la tramitación de la causa que permitiese, conforme los criterios jurisprudenciales establecidos, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que se interesa, no ofreciendo la recurrente argumentos capaces de desvirtuar los expuestos por la Audiencia Provincial de Madrid.

Consta que en la causa, que fue declarada compleja ante el tiempo habitual preciso para la elaboración de los informes periciales sobre la sustancia intervenida, prolongándose la instrucción durante once meses adicionales a los seis meses iniciales legalmente previstos, la última diligencia de instrucción se practicó el 20 de junio de 2019, con la recepción del informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología, y por auto de fecha 30 de julio de 2019, se dictó el auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado y el día 26 de septiembre de 2019 se dicta auto de apertura de juicio oral, remitiéndose las actuaciones al órgano de enjuiciamiento mediante diligencia de remisión de 4 de diciembre de 2019. En la fase de enjuiciamiento, es donde se observa una paralización de casi un año en la que ha tenido decisiva influencia la pandemia del COVID, no imputable al acusado pero tampoco a la Administración de Justicia, dictándose el auto de admisión de prueba en septiembre de 2020 y celebrándose el acto de juicio oral apenas tres meses más tarde. Por tanto, la resolución es ajustada a derecho y el motivo se desestima.

Pero es más, aun cuando se hubiera considerado ese periodo de paralización hasta el señalamiento del juicio oral, la atenuante sería simple y, a la postre, la pena no se hubiera vis afectada al haberse impuesto en la mitad inferior dentro de la que es aplicable al tipo penal.

SEXTO.-El tercer motivo invocado por la parte recurrente viene referido a la errónea aplicación del art. 368.2 CP si bien el recurrente, en realidad, no discrepa de la aplicación del tipo atenuado sino de la pena impuesta.

En relación con la motivación de la extensión de la pena la STS 286/2016, de 7 de abril (roj STS 1443/2016 ), dispone que 'reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en elartículo 120.3 de la Constitucióncomprende la extensión de la pena. ElCódigo Penal en el artículo 66establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda. Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando losarts. 24y120 CE. ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC 5/87 ,152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala... ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal'.

También ha puesto de relieve el Tribunal Supremo que ante la ausencia de motivación suficiente, el Tribunal debe examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta , proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva. ( STS 809/2008 , de 26 de noviembre )

Como señala el FJ 17º.2 de la STS 386/2016, de 5 de mayo :

La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2 ). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7 ; y 56/2009, de 3-2 ). Sin embargo, su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente ( SSTS 1099/2004, de 7-10 ; 56/2009, de 3-2 ; y 251/2013, de 20-3 ).

En esta misma línea, recuerda, entre muchas, la STS 930/2016 , de 14 de diciembre (roj STS 5465/2016 ) que 'hemos admitido, al igual que la jurisprudencia constitucional, una motivación escueta y concisa, pues por ello, no deja de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión que no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional, no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero a su vez precisamos que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige elart. 120 de la Constitucióny66y72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. E inclusive que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal' (FJ 5º .2).

Con mención específica de algunos casos donde es especialmente inexcusable la necesidad de motivación de la pena, por todas, la SSTS 241/2017, de 5 de abril ( FJ 3 º, roj STS 1583/20179) y 140/2019, de 13 de marzo (FJ 11º, roj STS 750/2019 ).

Tampoco está de más traer a colación, por su directa aplicabilidad al caso presente, las siguientes reflexiones, por todas, de la STS 95/2014, de 20 de febrero -roj STS 519/2014 -, cuando dice (FJ 3º):

'...En cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar esa mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuridicidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuridicidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim para la infracción de Ley.

Y ello sin olvidar -es especialmente relevante para la decisión del caso- que, como ha señalado, entre otras, la STS 717/2016, de 27 de septiembre -FJ 5º, roj STS 4173/2016 ) ' considerar en parte las mismas razones que justifican la aplicación de un subtipo agravado- a fortiori, de una agravante- es posible cuando su gravedad e importancia lo justifiquen'.

Con más detalle sobre las circunstancias personales del autor se pronuncia la reciente STS 140/2019, de 13 de marzo -roj STS 750/2019 -, que se expresa en los siguientes términos (FJ 11º): ' Cuando el artículo 66.1.6ª del Código penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto. Estos factores son de distinta naturaleza de los que integran las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tal y como se definen en el Código. Por ello no forma parte de estos componentes sociológicos-psicológicos la ausencia de antecedentes penales, ya que ello sólo sirve para descartar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y no siempre su ausencia se debe a la carencia de antecedentes sino a la naturaleza, tiempo y catalogación de anteriores comportamientos delictivos. En el proceso de individualización de las penas, deben jugar una serie de factores que actúen al margen de las reglas más rígidas y formalistas que se establecen para el caso de que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos'.

En palabras de la STS 863/2016, de 16 de noviembre -roj STS 4978/2016 -, FJ 4º: la razonabilidad de la individualización de la pena, observada desde las circunstancias personales del delincuente, entraña contemplar los motivos que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos diferenciales de su personalidad que deben corregirse para evitar una reiteración delictiva. Por lo que hace referencia a la gravedad del hecho, esta Sala tiene declarado que la ponderación no se concreta en una evaluación de la gravedad del delito, pues el legislador ya considera la naturaleza del bien jurídico afectado por el delito y la forma básica del ataque a éste, cuando fija el marco penológico abstracto en cada uno de los tipos penales descritos en el código. La gravedad de los hechos que se sancionan, hace referencia a aquellas circunstancias fácticas concomitantes en el supuesto concreto que se está juzgando, es decir, la dimensión lesiva de lo realmente acontecido, desde la antijuridicidad de la acción, el grado de culpabilidad del autor y la mayor o menor reprochabilidad que merezca su comportamiento. Ambos parámetros muestran la extensión adecuada de una pena que debe contemplar la resocialización del autor, atendiendo a la prevención especial y al juicio de reproche que su conducta merece, debiendo el Tribunal expresar su criterio para evitar cualquier reparo de arbitrariedad y para poder satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que le afecta.

En esta línea de pensamiento reitera la Sala Segunda estos postulados en sus SS. 372/2018, de 19 de julio -roj STS 3047/2018 -, FJ 4º.1-; 265/2018 , de 31 de mayo (FJ 12º, roj STS 2403/2018 ); 109/2019, de 5 de marzo (FJ 6º, roj STS 728/2019 ) y 180/2019, de 4 de abril (FJ 1º.2, roj STS 1358/2019 ).

Tal y como indica la STS : 248/2018, de 24 de mayo , entre otras: ' El deber de motivación de la individualización penológica dimana directamente del art. 72 CP e indirectamente de los arts. 120.3 y 24.1 CE . Se intensifica cuando se trata de justificar incrementos de pena. Para imponer el mínimo legal una muy poderosa razón es carecer de motivos para otra elevación.

Otra idea general completa la anterior para establecer el telón de fondo que ha de presidir el discurso en el tema ahora planteado: la motivación de la individualización penológica comporta un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en manos del Tribunal de instancia y que no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar en casación las decisiones arbitrarias o las inmotivadas, pero no las decisiones razonadas y razonables, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables. En ese reducto último de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro del arco legal la decisión corresponderá en último término a la Audiencia sin que pueda ser suplantada por este Tribunal de casación.'.

Y, sigue añadiendo la citada sentencia, que 'La falta de motivación, en todo caso, no puede convertirse en una superatenuación innominada que lleva al mínimo. Los déficits motivadores, de existir, son subsanables en esta sede si se desprende de la sentencia la base para ello .

En la eximente incompleta, han de valorarse el número y entidad de los requisitos que falten o concurran y las circunstancias personales de su autor (art. 68). Y cuando concurren dos atenuantes, el número y entidad de las circunstancias concurrentes (art. 66.1.2ª).

La motivación no está ausente en la sentencia. La concreción última del quantum penológico no exige una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud la extensión elegida.

Han de exteriorizarse esos criterios, los porqués de cada decisión, para que pueda comprobarse que se ajustan a parámetros legales y racionales y no a simple intuición o voluntarismo o decisionismo. Eso proporciona las bases para una cierta fiscalización en vía de recurso.

El defecto de motivación puede ser subsanado en casación en aras del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando de los propios datos que contiene la sentencia pueden deducirse lasrazones que justifican la extensión concreta por la que ha optado el Tribunal o la que resulta adecuada.

La alternativa abocaría a la devolución de la causa al Tribunal con los consiguientes retrasos y perjuicios para el propio recurrente ( STS 19/1997, de 21 de enero o 169/1997, de 14 de febrero ). Aunque en un planteamiento estrictamente dogmático, la solución ante la ausencia de motivación radicaría en el drástico remedio de la nulidad y reenvío para motivación al Tribunal de Instancia ( STS 383/1997 ); en la doctrina jurisprudencial se han abierto otras vías. Pudiera entenderse que de esa forma se desvirtúa algo la naturaleza revisora de la casación, e incluso que se priva a los afectados de la posibilidad de un nuevo recurso por el fondo. Pero el derecho a un proceso en un plazo razonable hace muy conveniente en ocasiones -y ésta es una de ellas- que sea la propia Sala de Casación quien complete esa motivación, que, además, existe y se entiende.'.

En el presente caso, la Sala a quo opta por aplicar el tipo atenuado del art. 368.2 CP, '... en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, en tanto que los hechos consistieron en la preordenación para la venta individualizada de una pequeña cantidad de heroína y cocaína, según quedó constatado por la droga y dinero ocupados'. Cabe recordar que el art. 368 CP prevé una pena de entre tres y seis años para los delitos contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de manera que, si la pena se rebaja en un grado por la aplicación del tipo atenuado del art. 368.2 CP, nos situamos en una horquilla que oscila entre los dieciocho meses y un día de prisión y los tres años de pena privativa de libertad, de forma que la pena impuesta está comprendida en esa horquilla, y la Sala a quo justifica la no aplicación de la mínima en base a la falta de concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, así como a la variedad de la droga incautada, sin que por la defensa se hayan acreditado otras circunstancias que no hayan sido objeto de valoración por la Sala a quo, razón por la cual se estima que la pena es ajustada a la entidad de los hechos y conduce a la desestimación de este motivo y, con ello, del recurso.

SEPTIMO.-En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

que desestimando el recurso de apelación entablado por Carlos Francisco contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2020, dictada por la Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado 1723/2019, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada .

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr ).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.