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07/04/2022
Sentencia Penal Nº 45/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1036/2020 de 25 de Enero de 2022
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Orden: Penal
Fecha: 25 de Enero de 2022
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: HERRERO ENGUITA, MARIA DEL SAGRARIO
Nº de sentencia: 45/2022
Núm. Cendoj: 28079370172022100012
Núm. Ecli: ES:APM:2022:440
Núm. Roj: SAP M 440:2022
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
JUS_SECCION17@madrid.org
C 914937160
37051530
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,
la siguiente
En Madrid, a 25 de enero de 2022
La Sección 17ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día de hoy, la causa seguida con el número PAB 1036/2020 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 369/2018 del Juzgado de Instrucción número 29 de Madrid, por delito de Estafa contra
Ha sido Ponente el/la Ilustrísima Sra. Dña. Mª del Sagrario Herrero Enguita, quien expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
A continuación se interrogó al acusado, a Dñª. Fermina, al Representante Legal de Workcenter, a los testigos, D. Ruperto, D. Oscar, D. Pedro, D. Rafael, D. Raúl. Se practicó pericial por psiquiatra forense, pericial del perito mercantil D. Rubén, pericial por perito mercantil D. Saturnino. La Acusación impugnó los documentos aportados por workcenter, los wassap unidos por Dñª. Fermina y se unió el resto aportado al inicio del juicio. El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas; La Acusación Particular incrementó el petitum de responsabilidad Civil por daños psíquicos a la cantidad de 94.000 €. La defensa de Fermina interesó la condena en costas al actor civil.
Hechos
Dichas cantidades nunca fueron invertidas en compra alguna ni destinadas nunca a la financiación del proyecto del perjudicado, toda vez que el acusado nunca tuvo la intención de participar en el mismo.
El acusado en la fecha de los hechos estaba ejecutoriamente condenado en virtud de Sentencia Firme de 6-03-2017 del J de lo Penal Nº 1 de Arenys de Mar, Ej. 88/2017 como autor de un delito de estafa, a la pena de seis meses de prisión cuya ejecución quedó en suspenso por un periodo de dos años en virtud de auto de fecha 6-03-2017 debidamente notificado en la misma fecha y en virtud de sentencia firme de 24-02-2017 del J. de lo Penal Nº 3 de Santander como autor de un delito de estafa a la pena de 8 meses de prisión, sustituída por 240 días de trabajos en beneficio de la comunidad.
Fermina, con fecha 24 de agosto de 2017, recibió una transferencia de 20.000 €, realizada por el acusado y dirigida a compensar la deuda que éste tenía contraída con ella.
No se ha acreditado que
Fundamentos
'... 1. Antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación anterior. Si la pena no excediere de seis años de prisión, el Juez o Tribunal dictará sentencia de conformidad con la manifestada por la defensa, si concurren los requisitos establecidos en los apartados siguientes.
2. Si a partir de la descripción de los hechos aceptada por todas las partes, el Juez o Tribunal entendiere que la calificación aceptada es correcta y que la pena es procedente según dicha calificación, dictará sentencia de conformidad. El Juez o Tribunal habrá oído en todo caso al acusado acerca de si su conformidad ha sido prestada libremente y con conocimiento de sus consecuencias.
3. En caso de que el Juez o Tribunal considerare incorrecta la calificación formulada o entendiere que la pena solicitada no procede legalmente, requerirá a la parte que presentó el escrito de acusación más grave para que manifieste si se ratifica o no en él. Sólo cuando la parte requerida modificare su escrito de acusación en términos tales que la calificación sea correcta y la pena solicitada sea procedente y el acusado preste de nuevo su conformidad, podrá el Juez o Tribunal dictar sentencia de conformidad. En otro caso, ordenará la continuación del juicio.
4. Una vez que la defensa manifieste su conformidad, el Juez o Presidente del Tribunal informará al acusado de sus consecuencias y a continuación le requerirá a fin de que manifieste si presta su conformidad. Cuando el Juez o Tribunal albergue dudas sobre si el acusado ha prestado libremente su conformidad, acordará la continuación del juicio.
También podrá acordar la continuación del juicio cuando, no obstante la conformidad del acusado, su defensor lo considere necesario y el Juez o Tribunal estime fundada su petición.
5. No vinculan al Juez o Tribunal las conformidades sobre la adopción de medidas protectoras en los casos de limitación de la responsabilidad penal.
6. La sentencia de conformidad se dictará oralmente y documentará conforme a lo previsto en el apartado 2 del art. 789, sin perjuicio de su ulterior redacción. Si el Fiscal y las partes, conocido el fallo, expresaran su decisión de no recurrir, el Juez, en el mismo acto, declarará oralmente la firmeza de la sentencia, y se pronunciará, previa audiencia de las partes, sobre la suspensión o la sustitución de la pena impuesta.
7. Únicamente serán recurribles las sentencias de conformidad cuando no hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada. ...'
El Tribunal no encontró objeción atendible a esa propuesta, ni desde el punto de vista de la reconstrucción de lo sucedido, ni de su calificación jurídica sustantiva ni de las pretensiones de indemnización principal por las entregas de dinero, acordándose la continuación para celebración de juicio respecto del daño emergente y lucro cesante reclamado y la insistencia de la acusación de condenar a los responsables civiles subsidiarios.
Se reduce, pues, el objeto contencioso y por el que se insiste en el pronunciamiento de este Tribunal, en la determinación de los perjuicios sufridos por el Sr. Ruperto, perjuicios que entiende devienen de daños morales y que incluirían tanto un daño emergente como un lucro cesante. Los conceptos que reclama son 395.000 € como lucro cesante (en general realización de proyectos fallidos) y 94.000 €, que a priori podemos calificarlos como daño moral emergente, y computo de las secuelas psíquicas que padece puesto que son los gastos previsibles y suficientes consecuencia del engaño que produjeron una desestabilización psíquica en su persona y con alteraciones graves de su forma de vida y modo de ser, teniendo que acudir a profesionales especialistas y tomar medicación ansiolítica importante. Además, le impiden trabajar. Estas pretensiones indemnizatorias, que, como decimos, vendría a ser el daño moral, se reclaman a dos partes personadas a modo de responsables civiles subsidiarios. De un lado, la pareja del acusado, quien dice la acusación, se enriqueció ilícitamente al recibir al día siguiente de él desembolsar 25.000 €, la cantidad de 20.000 € y que tendrá que devolver y de otro lado, la responsabilidad civil subsidiaria de la que responderá la empresa Workcenter, que era para la que trabajaba el acusado, como empleado de la misma en el momento de los hechos.
En cuanto al principal, hay acuerdo en que el débito es de 46.478 € más 602 € por los gastos de la transferencia y que ha sido cantidad pacíficamente aceptada por el acusado y con la que sí se conforma la acusación particular y que se deriva del principio de responsabilidad civil que inspiran los art. 109 y ss del CP. Téngase en cuenta que la Acusación reclamó un poco más de 50.000 € por el uso de fotocopias y similares y finalmente se aquietó a la cantidad entregada por el acusado más los gastos de transferencia.
Los principios indemnizatorios que se reclaman derivan del articulado del CP, a cuyo tenor:
El artículo 109.1 del Código Penal, '... [la] ejecución del hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. ...'.
De conformidad con el artículo 116.1 de ese Código, '... [toda] persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito o falta los Jueces o Tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno. ...'
El resarcimiento tendrá el contenido que determinan sus artículos 110 y siguientes.
La responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende:
1.º La restitución.
2.º La reparación del daño.
3.º La indemnización de perjuicios materiales y morales.
Los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente, en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución.Principio del formulario
Final del formulario
Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente:
1.º .
2.º .
3.º .
4.º Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.
El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación.
A continuación depuso Fermina. Le conoció en red social y salieron juntos 18 meses. El le contó que trabajaba en la jefatura de ingeniería de Apple, en la Sede Central de Sol. Iba a buscarle de vez en cuando. No ha tenido relación con Raúl. Al folio 486 reconoce que es un recibo de un Mc y un Iphone. Lo quiso porque le ofrecía aparatos de Apple a precios más reducidos, lo ofrecía a compañeros de trabajo, familiares o amigos. Me pagaban a mí y ella se lo transfería a él, vendía a un precio más barato. Le hizo muchas transferencias y entregas en mano. Al hacer ventas masivas a superficies a veces sacaban beneficio. Compraron un sofá y en enero de 2018 se mudaron a un piso más grande. Sí recibió la transferencia de 20.000 €. El le enseñó una tarjeta de trabajo de Apple, trabajaba con El Corte inglés y Mediamarkt. El acusado le decía que sacaba en estos almacenes los componentes muy baratos. En ocasiones le devolvía dinero. Le dio dos cheques sin fondos. Le dijo que le había hecho una transferencia de 30.000 € que nunca llegó.
Perjudicado. Ruperto. Todos los trabajos que presentaba a clientes tenían impresión gráfica y allí los llevaba. Pedía las impresiones y no había más relación. Con Fermina tampoco tuvo relación directa. Participó con el acusado en la estafa a terceros. Al acusado lo conoció en Workcenter. Se lo presentó Estanislao porque él se fue a otro centro. Le dijo que se conocían de telefónica. Se veían casi todos los días, primero con Estanislao, luego con el acusado. No se explica cómo Workcenter pone de Gerente a un estafador profesional. Le entregó a Luciano sus proyectos y empezó a quedarse con copia de los trabajos, le hablaba del Jefe de El Corte inglés que podía tener interés en sus trabajos. Le querían ayudar a capitalizar su empresa. Cuando iba a Workcenter iba al medio día. Sabía que estaba solo. Le llegó a dar dinero en mano y él confeccionó un documento. Le remitía mails al correo corporativo, se lo pedía él. Luego cree que los reenviaba. Piensa que generó una cuenta falsa al Sr Leandro, directivo de El Corte Ingles y lo hizo desde el correo corporativo de Workcenter.
El lanzó su sociedad y varias iniciativas empresariales. El Proyecto de Froïd y Deloitte. Todos los proyectos se utilizan y pidió a Deloitte colaboración y la presentación en sus oficinas. Es una garantía de que todo se hace de forma rigurosa. El acusado ganó tiempo para seguir en Workcenter y le pide nuevos encargos. Su trabajo vale 100 €/h de trabajo. Con Adif hizo dos proyectos, primero una plataforma tecnológica con Deloitte y otra empresa, que sale a concurso, pero solo el pliego similar a su propuesta. Le ofertaron cuatro puntos de recarga. Como no tenía dinero, pierde el trabajo. Tenía que hacer un depósito de 5000 €. Con Froïd idearon él y Deloitte una oferta. Le iba a regalar dos cargadores eléctricos para optimizar el reparto a través de furgonetas eléctricas. Vendió su casa y su coche para montar su empresa. Desde entonces no ha trabajado. Ha duplicado el número de hipnóticos. Cobra una ayuda social de 469 €. Le van a desahuciar. Está todo parado con el covid. La idea era doblar la inversión. Luciano le dijo que su suegro tenía la propuesta. Con El Corte Inglés se iba a hacer algo de prendas textiles. Le dijo que tenía que hacer estudios y planes. Luciano le dijo que no le devolvería el dinero hasta que no le presente el plan de Negocio para el Corte Inglés. No comprobó si Leandro era su suegro. Sí pensó que estaba por medio Workcenter, sino, no hubiera entregado el dinero. Pensaba que Leandro era Jefe de Luciano. Los trabajos para Froïd son distintos y le dijo que su suegro se enfadaría. Le tenía que encargar trabajos de Workcenter. No tiene firmada hoja de encargo con El Corte Inglés. Cree que vio a Fermina cerca de workcenter. Ha habido más empresas estafadas en un Bar de al lado y estaba Fermina. El acusado actuaba en su propio nombre. Lo del textil de El Corte Inglés se hace para el Sr. Leandro.
A continuación testifical. Oscar. Afirmó que se reunían en Workcenter, c/Nuevos Ministerios, dentro. Se reunía con Luciano y Ruperto, estaban los empleados por allí dos o tres veces. Se reunían en el despacho de Luciano, parte de atrás, bajando unas escaleras. Asistió a una presentación de un vehículo con carga. No sabe si el destinatario era El Corte Ingles. El horario era por la mañana.
A continuación el testigo Pedro. Estuvo trabajando con él en la tienda de Azca. Ruperto le hablaba de proyectos para diseño gráfico. Vio una reunión en Workcenter mientras él imprimía. Le encargaron un trabajo de impresión. A veces se reunía con otros clientes. El acusado era de los importantes de la tienda. Les oyó hablar que iba a cenar con su suegro. Que el Sr. Ruperto entregaba los trabajos voluntariamente.
A continuación el testigo Rafael (Deloitte). No conoce al Sr. Luciano. Trabaja en Deloitte y en 2017 también. Ruperto contactó con ellos para que le ayudaran con El Corte Inglés, Froïd y AENA. Él es empleado, no socio y si les llegan oportunidades de negocio, las analizan, la probabilidad y hacen análisis para luego conseguir proyectos. Para el Corte Inglés se hicieron análisis previos y se mantuvieron reuniones. Con Froïd una reunión. Con Adif dos reuniones. Sí podía haber posibilidades, 30 0 40%. No tenían dinero para financiarlo y al final no hicieron nada.
Testigo, Raúl. Supervisor de Luciano en Workcenter. No era Gerente. No le presentó a Luciano al Perjudicado. Era responsable de tiende. Trabajó entre marzo del 17 y enero del 18. Firmó el protocolo que consta a los folios 449-460. Los trabajos realizados se destruyen. No eran amigos. Lo conoció en 2016. Es manager responsable y tiene que ver con las contrataciones. Sí le entrevistó para el trabajo.
Perito Mercantil. Leonardo. Ratifica. Se le facilitaron los trabajos en un disco duro. Proyectos, power point, reclama por 1440 h. trabajadas. No se entrevistó con el autor. Ha intentado seguir metodología pero no hay parámetros. Si las empresas fueran importantes, tendría unos parámetros marcados y un coste/hora. Del Corte Inglés no hay nada. No se puede calcular el tiempo invertido porque se nos van todas las fechas para un plan de mercado. Entiende que es documentación unilateral. Es imposible tantas horas. Hay buenos ficheros, maquetados. Hay análisis.
Entiende la jurisprudencia que existe un triple parámetro para cuantificar la reparación: daño moral, daño económico emergente y lucro cesante, y si bien el primero ha de ser igual para todos pues idéntico es el 'pretium doloris' físico y psíquico, sin posible distinción entre personas más animosas o 'sufridoras', el segundo depende de cada caso y debe ser probado, de ahí que se denomine emergente, comprendiendo los dispendios razonables, alejado el concepto de lo imprescindible o lo meramente conveniente, de la comodidad o el lujo vgr. gastos médicos y hospitalarios, alquiler de transportes y de personas que suplen nuestra incapacidad, para finalmente hallarse el tercero acusadamente subjetivo ya que lo que la lesión impide ganar ha de tratarse de una expectativa bien asentada y dentro de unos límites máximos pues aquí sí que el derecho debe ser corrector de las clamorosas desigualdades en la retribución de los 'trabajos' de unos y otros. En todo caso la carga de la prueba de lucro cesante y daño corresponde a quien lo invoca, si no con plenitud sí con elementos de prueba suficiente directa o por presunciones, sin posibles generalizaciones o falsos pietismos.
La ley, además, nos dice, que la determinación de las cantidades debidas, se debe hacer en función de los parámetros establecidos por el Tribunal. Sentado esto y por lo que se refiere a la secuela descrita por el perito forense, de trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo y concluyendo este último que la situación venía siendo diagnosticada desde 2016, es decir con anterioridad a los hechos, también es razonable pensar que la agravación viene determinada por la situación vivida y las consecuencia de lo sufrido, pérdida de expectativas, desahucio de su casa, falta de medios y tener que vivir de una ayuda estatal, criterios estos que corroboró el perito y que a día de hoy se consideran una secuela efectiva y crónica, que obliga a tomar medicación y que evidencia problemas de insomnio y ansiedad. Ahora bien, calcular el valor de esta enfermedad en función de que lleva dos años en esta situación y pudiera estar trabajando, a razón de 2000 E/mes, más el costo de tener que medicarse y sufrir por las consecuencias de lo ocurrido no nos deja percibir unos parámetros reales ni una bases del costo, por lo que, teniendo en cuenta que cuando se conocieron acusado y perjudicado, este último ya estaba en el paro, no sirve de referencia el salario medio que hubiera ganado si estuviera trabajando. Por ello si tenemos en cuenta que se ha cronificado su situación mental y es posible que tenga que tomar medicación durante mucho tiempo y que el perito forense dice que la secuela estaría valorada en cinco puntos, criterio de cuantificación que no es de obligatorio cumplimiento, pero si orientativo, estudiando las bases del baremo que para accidentes de tráfico se vienen fijando anualmente, se considera que en un año se habría estabilizado la secuela, por lo que se computaría 365 días de incapacidad no impeditivos, evaluándose cada día de incapacidad a razón de 32 €/dia de curación y entendiendo que sobre todo el primer año la imposibilidad psíquica y el trastorno le impedía buscar trabajo. Con estos parámetros el perjuicio se elevaría a 11.680€. Dado que además el perito entiende que la cronificación supone una secuela psicológica de carácter ligero y la evalúa en cinco puntos, se considera incrementada dicha cantidad en 5000 € más. Esta cantidad se deduce de que con menos de seis puntos, el perjuicio se considera ligero a moderado y el valor del punto está en función de la cantidad y de la persona, oscilando entre 800 y 1200 E cuando no son más de seis puntos, considerando que el punto a 1000 €. es razonable y proporcional a lo que se reclama, ya que en ningún caso se habla de incapacidad parcial o imposibilidad de trabajar. En total el perjuicio arroja una suma de 16.680 €. por las lesiones psíquicas acreditadas.
En cuanto al lucro cesante, la jurisprudencia entiende que debe primar al respecto el principio restitutio in integrum, esto es, la pertinencia de reestablecer a la víctima a la situación que tenía con anterioridad al hecho, indemnizándole de todos los perjuicios irrogados, incluidas las ganancias dejadas de obtener (lucro cesante). No obstante lo anterior reiterados pronunciamientos del TS , en Sentencias de la Sala Primera de 30 junio 1993 [RJ 19935340] ó 30 noviembre 1993 [RJ 1993 9222]) establecen que el 'lucrum cessans' ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas el derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir cierta probabilidad objetiva que resulte del recurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, y la jurisprudencia se orienta en un prudente criterio restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas puedan ser dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas.
En todo caso la carga de la prueba de lucro cesante corresponde a quien lo invoca, si no con plenitud sí con elementos de prueba suficiente directa o por presunciones, sin posibles generalizaciones.
Nuestra jurisprudencia sigue en esta materia su prudente criterio restrictivo exigiendo que guarde relación de causa a efecto con el acto ilícito ( S.T.S. 13-12-84 [RJ 19846111]) declarando la de 30-11-93 (RJ 19939222) que 'el lucro cesante o ganancias frustradas ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias, y para tratar de resolverlas el derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de rechazar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del curso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto'.
El lucro cesante, como el daño emergente, debe ser probado: la dificultad que presenta el primero es que sólo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido y no ha sido así; no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna. Por ello la jurisprudencia ha destacado la prudencia rigorista ( STS 30.6.93 [RJ 19935340]) o incluso el criterio restrictivo (30.1193 [RJ 19939222]) para apreciar el lucro cesante.
Partiendo de estas premisas y en lo que se refiere a la reclamación de 395.000 E en concepto de lucro cesante, recordemos cuales son los proyectos en base a los cuales sostiene la acusación dicha reclamación: un Plan de Negocio de Servicio de Carsharing (es un servicio de coche compartido que ofrece a sus usuarios una flota de vehículos durante cortos periodos de tiempo, en la mayoría de los casos, minutos, aunque se permiten duraciones de horas o un día completo) entre la T-4 y El Corte Inglés; Oferta a Adif para la creación de una plataforma de aplicaciones para servicios similares a los anteriores; para los supermercados Froïd, un plan de renovación de flota. A estos tres proyectos principales unía el estudio sobre el uso por los taxistas del servicio, los costos si el coche era eléctrico o Diesel, la instalación de tecnologías de recarga, todo ello computado en función de una media de 110 €/hora trabajada. Pues bien, lo primero decir que los proyectos no han sido unidos a los autos salvo una pequeña descripción de lo proyectado, al folio 204 de las actuaciones, al que nos remitimos. El resto, lo van articulando los peritos mercantiles, el primero de ellos, sobre la base de un pendrive, que parece ser el trabajo llevado a cabo por el perjudicado entre Julio y Diciembre de 2017. Este perito, Sr. Leonardo y el que depuso a continuación, a instancia de Workcenter, impugnan la reclamación al no tener ninguna apoyatura documental de la relación entre las partes o de la hoja de encargo profesional, no apareciendo requerimiento alguno de las empresas para llevar a cabo tal proyecto ni petición de propuesta alguna. Es decir, esta reclamación ha de rechazarse por cuanto que no tiene apoyatura en la posibilidad de obtención de ganancia alguna. Está claro, en relación con Adif, Froïd o los estudios sobre el mundo del Taxi, pero es que tampoco tiene ninguna base lo proyectado para El Corte Ingles y esto porque el mismo perjudicado llegó a la conclusión que con al Corte Ingles solo se iba a hablar de tejidos, aunque pretendía que le mostraran su proyecto al Sr. Consejero Delegado. Los testigos afirmaron haber oído hablar de El Corte inglés, pero realmente no sabían lo que se pretendía hacer.
Pues bien, entendemos que nos hallamos ante un supuesto vacío de reclamación, exagerado en su reclamación y falto de lógica, pues si el desplazamiento patrimonial completo se produce en el primer mes de relación y ya en agosto empieza el perjudicado a reclamarle la devolución del dinero, no tiene sentido que siga elaborando proyectos que no le han pedido o haciendo propuestas a empresas importantes pero con las que no le han prometido contactar. La única duda estaría en el proyecto con El Corte Inglés, pero solo con unas llamadas podía haber comprobado la posibilidad de contacto con el Consejero o si El Corte Inglés financiaba este tipo de proyectos. En realidad era imposible que saliera a buen término este negocio. Ni el acusado era suegro del Consejero, ni tenía contactos en el Corte Inglés y como él mismo reconoció, pretendía adquirir de proveedores maquinaria barata para revenderla más cara, pero que no llegó a hacer nada. Es decir, no existía la mínima expectativa de conseguir que el proyecto llegara a buen fin o se adquiriera el concurso y oferta. En consecuencia, procede la desestimación del petitum.
El art. 120.4, más arriba descrito, establece una responsabilidad generalizada por el hecho de contarse, en el negocio jurídico fallido, que dicho negocio hace de soporte al engaño que determina el desplazamiento patrimonial. No puede hablarse en este caso ni de culpa in vigilando ni de culpa in eligendo, ni tampoco de la generación de una expectativa o de un aval para la empresa demandada. La sentencia alegada por la defensa, de 18-11-2021, del TS, ponente Juan Ramón Verdugo, recoge un supuesto extraordinario de confabulación que estaría basado en la teoría de la apariencia y que en términos objetivos implicaría que el que 'engaña' se apoya en la empresa para hacer más fiable y vendible su producto, o hacer ver la existencia de un respaldo que da credibilidad a dicho negocio. Dice dicha Sentencia que debe descartarse que el empresario deba responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que según los casos habría de atender al dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa) y temporal (en el horario o tiempo de trabajo). Por ello, se debe analizar si la organización de los medios personales o materiales de la empresa tiene o no influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece.
La doctrina del TS afirma que para aplicar el art. 120.4 es preciso que el infractor y el responsable civil subsidiario se hallen unidos por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo de dependencia y que lo que haga cuente con el beneplácito de la empresa y, de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle dentro del ejercicio normal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido al tener confiadas al infractor, perteneciendo a su ámbito de aplicación. O sea, que el autor del delito actúa por cuenta de la empresa o lo simule tan bien, que el sistema de control interno de la empresa no lo detecte. La teoría de la apariencia ha sido resumida en STS 348/2014 donde afirma que 'el principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas al autor del delito le confieren una apariencia externa de legitimidad en su relación con los terceros, en el sentido de permitir confiar que el autor del delito está actuando en su condición de empleado o dependiente del principal'
Traído este requisito al caso que nos ocupa, no se cumplen los parámetros descritos. Salvando que existe un contrato laboral entre Workcenter y Luciano, observamos que el acusado se limitaba en su empresa a cumplir su cometido; cobraba sus servicios al perjudicado y el objeto social de la empresa nada tiene que ver con las propuesta de dicho perjudicado para crear puntos de recarga de vehículos eléctricos, diseñando un recorrido entre la Castellana y el aeropuerto, o los sistemas de reparto de y distribución de mercancías de los supermercados Froïd, o los objetivos y beneficios de la creación de puntos de recarga para taxis eléctricos. Es decir, el nombre y objeto de la empresa en nada se vinculaba con el posible negocio entre las partes, no iba a obtener ningún beneficio y la idea no era vincular a este negocio con los proyectos del Sr. Ruperto. No procede, por tanto, declarar la Responsabilidad Civil Subsidiaria de WORKCENTER.
Por lo que se refiere a la Responsabilidad que, a título lucrativo, se exige de la demandada Fermina, pretende la Acusación que devuelva los 20.000 € que le fueron transferidos en agosto de 2017. Entiende que Fermina se ha beneficiado de su dinero, pues hay relación de causa a efecto entre lo que él prestó en agosto y la transferencia que se llevó a cabo a favor de Fermina dentro de los dos días siguientes. Recordemos que la misma pretendió personarse en las actuaciones como perjudicada (folio 78 y 149 al 151) y no se le dejó por ser una posible estafa en la que aparecería como perjudicada, pero que no guardaba relación con la presente. También se denegó su declaración testifical por considerar que no era relevante, si bien se siguió investigando acerca de ella y finalmente, al folio 336 se constata que ha recibido la transferencia de 20.000€. y se abre juicio oral contra ella.
Se denomina
El término 'título lucrativo' es interpretado jurisprudencialmente en sentido estricto, ya que solo abraza los casos de adquisición lucrativa. En esencia, el partícipe a título lucrativo, es una tercera persona (física o jurídica) que aún cuando no se halle implicado o incriminado como responsable criminal en el procedimiento penal, puede ser llamado a responder civilmente, en el seno del propio proceso penal. La responsabilidad civil derivada es
Jurisprudencialmente, entre otras, las SSTS de 5.2.2003 -EDJ 2003/1600- y de 14.3.2003 -EDJ 2003/6666-, los requisitos para que sea viable la restitución por participación lucrativa son:
a) Existencia de un delito precedente o matriz del que se deriven los efectos del que participa como responsable lucrativo.
b) Aprovechamiento por parte de persona física, jurídica, de los efectos de un delito o falta -aunque no se le pueda condenar como receptador-. Es decir, que no sea condenado por haber participado en un delito a título de autor o cómplice, puesto que la condena como responsable penal origina la aplicación del art. 116 CP). Abarca cualquier forma de utilidad que le reporte al partícipe, constituyendo la mera disponibilidad del objeto ya un rendimiento ( SSTS 30.11.1992 -EDJ 1992/11845- y 19.04.1989).
c) Que quien tenga esos bienes desconozca que proceden de un hecho delictivo.
d) Que no esté acusado de haber participado en el delito a título de autor o de cómplice.
e) Dicha participación a efectos de aprovechamiento civil ha de tener como causa un título lucrativo (sin contraprestación alguna) no un título oneroso.
Debe el adquirente tener conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva, de la procedencia de los efectos, a fin de impedir la aplicación del
A la vista de lo expuesto, se debe rechazar también la responsabilidad civil directa de Fermina. El acusado la exculpó de todo hecho, diciendo que no sabía de sus negocios con terceros, que en aquel momento ya le debía 83.000 € y que para conseguir que ella le siguiera prestando dinero, le iba haciendo devoluciones parciales de lo que previamente había recibido. Añadir que es creíble lo que ha manifestado la responsable civil en cuanto a que desconocía que trabajara para Workcenter, ella pensaba que trabajaba como ingeniero de Apple y que revendía sus productos, que obtenía más baratos y para ello necesitaba líquido. Esta parte, además, afirma que tiene interpuesta una querella contra el acusado y abiertas diligencias penales 1227/18 en reclamación de la cantidad defraudad a ella y a parte de su familia (folio 470) y de todo lo dicho se debe llegar a la conclusión que la cantidad de 20.000 e recibida se correspondía con una devolución parcial de los entregado a título de préstamo.
Por su parte la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) prevé en su art 239 : 'En los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales' y el art 240: 'Esta resolución podrá consistir: ...En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios...'
Tal como resaltan entre otras las SSTS nº 175/2001, de 12 de febrero (RJ 2001
En consecuencia, se condena al pago de 1/3 de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, declarándose dos tercios de oficio.
Fallo
Que debemos
Deberá indemnizar a Ruperto en la cantidad de 46.478 €, por la cantidad entregada; 602 € por los gastos de transferencia acreditados; 16.680 €. por las lesiones psíquicas acreditadas. No procede indemnización por lucro cesante.
Dichas cantidades generan los intereses procesales que prevé el art. 576 del Cc.
No procede el pago de indemnización alguna por cuenta de responsabilidades civiles a imputar a Fermina, quedando libremente absuelta del pago de cantidad alguna y declarándose un tercio de las costas de oficio.
No procede el pago de indemnización alguna por cuenta de responsabilidades civiles a imputar a WORKCENTER SERVICIOS GLOBALES, quedando libremente absuelta del pago de cantidad alguna y declarándose un tercio de las costas de oficio.
El pago del tercio de costas restante, serán de cuenta del condenado, incluidas las de la acusación particular.
Conclúyase a la mayor brevedad la pieza de responsabilidad civil, para decidir sobre la solvencia o insolvencia del condenado.
Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, debiéndose interponer ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de 10 días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia..
Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.