Sentencia Penal Nº 45/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 42/2022 de 02 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.05.1-17/000332

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48090.43.2-2017/0000332

Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 42/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ

D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En Bilbao, a dos de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 42/2022 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 45/2022

En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª ARANZAZU IBAÑEZ GARCIA , en nombre y representación de Alexander y Amadeo, bajo la dirección letrada de D.ª LEIRE ARANA SANCHEZ , contra sentencia de fecha 10 de marzo de 2022, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Sexta en el Rollo penal abreviado 45/2021, por el delito de Apropiacion indebida (todos los supuestos) (art. 253 - 254) y Administración desleal (art. 252).

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Sexta dictó con fecha 10.03.2022 sentencia 11/2022 cuyo fallo dice textualmente

'HECHOS PROBADOS

UNICO.-Resulta probado que en fecha 13 de agosto de 2009, el acusado, D. Diego, nacido en Bilbao, el NUM000 de 1970, mayor de edad, con CIF nº NUM001, sin antecedentes penales, constituyó la mercantil Deproxin XXI, S.L.U., con CIF B-95581245, con domicilio social en la C/ Correría nº 33, 3º B, de la localidad de Balmaseda, con el objeto de la realización de proyectos, construcción fabricación, comercialización, asesoramiento, montaje, instalación y mantenimiento, además de transformación metálica, calderería, tubería y carpintería de madera. Dicha mercantil se constituyó por escritura otorgada ante el notario de Bilbao, D. Carlos Ramos Villanueva, bajo el número 3.655 de su Protocolo, inscrita en el Registro Mercantil de Bilbao, en el Tomo 5.060, Libro 0, folio nº 139, hoja BI-55053, inscripción primera.

El capital social de dicha mercantil se estableció en 3.006 euros representado en otras tantas participaciones sociales, acumulables e indivisibles, de un euro de valor cada una de ellas, correlativamente numeradas del 1 al 3.006, y cuyo titular único era D. Diego, quien además era administrador único de Deproxin XXI.

En aquella escritura se autorizó de forma expresa al administrador para que pudiera dedicarse, por cuenta propia o ajena a las mismas, análogas o complementarias actividades de las que constituían el objeto social de la empresa y se estableció asimismo que el cargo de administrador era gratuito, a pesar de que por Junta General Ordinaria pudiera acordarse la entrega en metálico, en concepto de premio, y no de retribución, de sumas que no excedieran en ningún caso de 1.803,40 euros por ejercicio económico.

En fecha 22 de febrero de 2010 se formalizó contrato privado en el que aparece como vendedor, el acusado D. Diego, y como comprador, D. Alexander, transmitiéndose en virtud de dicho documento a este último, por título de compraventa, 601 participaciones sociales de Deproxin XXI, concretamente de la número 1 a la 601 ambas inclusive, por un precio de 601 euros.

Asimismo, idéntico negocio jurídico y operación se realizó entre el acusado D. Diego como vendedor, y D. Amadeo como comprador, en fecha 10 de junio de 2011, adquiriendo este las participaciones sociales de Deproxin XXI numeradas entre el 602 al 1.202 ambas inclusive, por un precio de 601 euros.

Esos contratos de compraventa de participaciones sociales se elevaron a escritura pública con el número de protocolo 1.102 ante el Notario del Ilustre Colegio de Bilbao, D. Carlos Alberto Muley Posso, en fecha 2 de octubre de 2015.

El acusado, en su nombre como prestamista y en representación de la mercantil Deproxin XXI como prestataria, celebró cuatro contratos privados de préstamo sin intereses y con un plazo de devolución de 10 años en cada uno de ellos, el primero en fecha 31 de diciembre de 2009 y por importe de 44.010,18 euros; el segundo en fecha 31 de diciembre de 2010 por importe de 36.002 euros; el tercero en fecha 31 de diciembre de 2014 por importe de 8.455,73 euros; y el cuarto en fecha 31 de diciembre de 2015 por importe de 21.027,74 euros. Dichos importes se determinaron conforme al saldo que arrojaba la cuenta nº 55100-cuenta corriente con socios a 31 de diciembre de cada ejercicio.

La asesoría contratada por la mercantil anotó entre otras, en la cuenta nº 400 con proveedores de Deproxin XXI del ejercicio de 2015, facturas emitidas a la sociedad por gastos y por importe de 3.946,36 euros, concretamente gastos por importe de 1.151,96 realizados en MAKRO, gastos por importe de 785,72 euros realizados en El Corte Inglés, gastos por importe de 498,99 euros en Mediamarkt, gastos por importe de 182,96 euros en Forum Sport, gastos por importe de 125 euros en Más por Menos, gastos por importe de 877,50 euros en Caza Marton, y gastos por importe de 324,43 en Carrefour.

Durante el período comprendido entre los años 2010 y 2015, no se celebró ninguna Junta General Ordinaria de aquella mercantil.

En fecha 8 de noviembre de 2016 se convocó Junta General Ordinaria para la aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2015, resolver sobre la distribución del resultado y aumento de capital social en 100.000 euros, junta que se celebró el 25 de noviembre de 2016, con la asistencia de los tres socios y en la que se adoptaron por el 60% del capital social correspondiente al acusado, los acuerdos consistentes en la aprobación de la gestión, las cuentas anuales y destinar el beneficio obtenido a compensar pérdidas de ejercicios anteriores. En la misma junta se acordó posponer el aumento de capital a otra junta y para otra reunión, la determinación de la retribución salarial del administrador.

La convocatoria de celebración de la Junta General Ordinaria del año 2016 no fue convocada en el plazo legal establecido.

Tras el despido de los Sres. Alexander y Amadeo en diciembre de 2016, en el mes de febrero de 2017, el acusado y aquellos, iniciaron negociaciones para la determinación de la cuantía correspondiente a la indemnización por despido, finiquito y vacaciones pendientes, así como para la determinación del precio de compra por parte del acusado de las participaciones de D. Alexander y de D. Amadeo. Dichas negociaciones fueron llevadas a cabo por un letrado contratado por los trabajadores y por el asesor de Deproxin XXI, finalizando sin acuerdo entre las partes en fecha 10 de abril de 2017.

Durante el mes de junio de 2017, las partes celebraron acto de conciliación ante el Juzgado de lo Social, que finalizó con avenencia, respecto a la indemnización por despido, finiquitos y vacaciones pendientes.

Durante el mes de julio de 2017, concretamente el día 6 de julio, D. Alexander y D. Amadeo solicitaron al acusado que convocara Junta General Ordinaria.

En fecha 31 de marzo de 2017, los socios de Deproxin XXI, D. Alexander y D. Amadeo solicitaron al Registro Mercantil de Bizkaia el nombramiento de auditor de cuentas para efectuar revisión de las cuentas anuales del ejercicio de 2017.

En fecha 12 de junio de 2018, el auditor designado por el Registro Mercantil, emitió sobre las cuentas anuales cerradas a 31 de diciembre de 2016, opinión con salvedades, entre ellas, no haber recibido la información/documentación solicitada respecto de operaciones vinculadas, realizadas en el ejercicio de 2017 y por no haberse podido satisfacer mediante procedimientos alternativos de auditoría, la razonabilidad de la cuenta nº 55100.

Mediante burofax de fecha 2 de julio de 2018 remitido por el abogado de los dos socios al acusado, se le requirió la remisión de la documentación justificativa del depósito en el Registro Mercantil de las cuentas de 2016 y 2017 y para que convocase Junta para aprobar las cuentas del ejercicio de 2019.

Mediante burofax de fecha 17 de julio de 2018, remitido por los dos socios al acusado, se le indicó que la convocatoria que se les había cursado para que asistieran a la Junta General Ordinaria a celebrar el día 27 de julio de 2018 era nula por falta de transcurso de los plazos y se le requirió para que se presentasen las cuentas relativas al ejercicio de 2017 y convocase Junta correspondiente al ejercicio de 2017, la cual debía llevarse a cabo en presencia notarial.

En fecha 5 de diciembre de 2018, el auditor designado por el Registro Mercantil emitió opinión con salvedades, sobre las cuentas anuales cerradas a 31 de diciembre de 2017, entre ellas, no haber recibido respuesta a su circular del socio que solicitó la auditoría y el otro minoritario, lo que supuso una limitación al alcance de su trabajo, al no confirmar los citados socios el saldo que pudieran tener con la sociedad y cualquier otro hecho relevante del que pudieran tener conocimiento y que pudiera tener impacto en las cuentas anuales, y por estar contabilizadas las deudas con el socio mayoritario a corto plazo cuando en los contratos figuraba un plazo de diez años para su devolución.

En fecha 17 de enero de 2019 fueron depositadas en el Registro Mercantil las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2017.

Por sentencia de fecha 14 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao en el Procedimiento Ordinario nº 909/2018 , se declararon nulos los acuerdos de la Junta General Ordinaria de 27 de julio de 2018, entre ellos la aprobación de las cuentas anuales de 2016, por las salvedades contenidas en el informe del auditor.

En fecha 2 de julio de 2018 se acordó por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Balmaseda el nombramiento de perito judicial para que emitiera informe en relación con esta causa, remitiendo escrito el perito designado, solicitando al Juzgado cierta documentación para llevar a cabo su pericia, entre ella el Libro Mayor completo, contestando ese Juzgado, mediante Providencia de 20 de marzo de 2019, no haber lugar a la práctica de la diligencia interesada y solicitada, y que dicha pericial se habría de practicar con la documental obrante en autos, no pudiendo los peritos solicitar la práctica de diligencias al no ser parte en el procedimiento, y se le remitió copia del expediente, aunque de forma incompleta, haciendo constar dicho perito en el informe por él elaborado, que no se le aportaron documentos relevantes, que había extremos sobre los cuales el perito no se pudo pronunciar por desconocimiento de datos, y que no tuvo acceso ese perito a documentación como el libro de actas; ya que en fecha 25 de enero solicitó la aportación del Libro Mayor completo de la mercantil y que sin embargo, a la fecha de emisión de su informe, no se había aportado dicha documentación.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos al acusado D. Diego de los delitos por los que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Alexander y Amadeo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha interpuesto, mediante escrito presentado por la procuradora de los tribunales, Dña. Aránzazu Ibañez García, en representación de D. Alexander y D. Amadeo, recurso de apelación contra la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 10 de marzo de 2022, por la que se absolvía al acusado, D. Diego, de los delitos por los que venía siendo acusado.

Se fundamenta el recurso de apelación en dos motivos de impugnación: 1) La errónea valoración de la prueba de cargo practicada. 2) La infracción de normas del ordenamiento jurídico. E interesa que se dicte una sentencia por la que se declare la nulidad de la apelada y del juicio oral.

El Ministerio Fiscal y la representación de D. Diego, han impugnado el recurso de apelación, considerando que no concurre ninguno de los motivos alegados por la parte recurrente e interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- No obstante el orden en que la parte recurrente articula sus motivos de impugnación, por razones de lógica procesal ha de comenzarse por el examen de las alegaciones que incluye dentro del apartado 'infracción de normas del ordenamiento jurídico' pero que se refieren, en realidad, al quebrantamiento de las normas y garantías procesales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECrim.), como propone el Ministerio Fiscal.

Alega la parte recurrente que la Audiencia, mediante Auto de 13 de septiembre de 2021, denegó la prueba pericial anticipada solicitada por los querellantes al amparo de lo previsto en el artículo 781.1, párrafo 3º, de la LECrim., consistente en que un perito calígrafo e impresor, teniendo a la vista los documentos de préstamo de la sociedad, fechados en 31 de diciembre de 2009, 2010, 2012, 2013 y 2015, aportados por el querellado a la instrucción, informara sobre si los mismos, según características de impresión, tintas y firmas consignadas en ellos, son de sus respectivos momentos o si, por contrario, han sido elaborados ad hoc, al tiempo y fecha de incorporación a la instrucción, con fundamento en que debió haberse realizado durante la instrucción. Denegación sin posibilidad de recurso alguno. Solicitud que, reiterada en el juicio oral, fue denegada in voce, sin argumentación alguna de tal decisión. Entiende que tal denegación de prueba infringe la norma de tutela que merecen los querellantes con amparo en lo dispuesto en el artículo 24 CE (sic). En justificación de la necesidad de dicha prueba, alega que se imputó al acusado, también, por la comisión de un delito de falsedad, tipificado en el artículo 393, en relación con el artículo 390.1º, 2º y 4º del Código Penal; y añade que la sentencia apelada, rechazó la comisión del delito de falsedad documental en razón a la inexistencia de prueba sobre la falsificación de documentos mercantiles durante y para la Instrucción.

La sentencia apelada respecto del delito de falsedad ( art. 393 en relación con el 390.1º, 2º y 4º Cp), atribuido por la acusación particular al Sr. Diego por haber falsificado los documentos mercantiles de préstamo a la sociedad en los años 2009, 2010, 2013, 2014 y 2015, con vencimientos a largo plazo de diez años, consideró que no hay, a la vista de la prueba practicada, acreditación de falsificación documental alguna, dando por acreditado que no hubo simulación alguna en los contratos de préstamos, o en cualquier otro tipo de documento y dando por reproducidos los razonamientos anteriormente expuestos en cuanto a dichos documentos, además de tener por acreditado, con base a la prueba practicada, la realidad de las cuentas examinadas. Y, como argumento de cierre, recordó que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo que supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación o acusaciones, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado o acusados en ellos, algo que en este caso, no se ha producido, no quedando en absoluto acreditado, con la prueba válidamente practicada durante el acto de la vista, que el acusado hubiera llevado a cabo los tipos penales a los que se refieren la acusación particular.

Este tribunal de apelación, también, denegó la reiterada solicitud de prueba pericial por la parte apelante en esta instancia, mediante auto de 18 de mayo de 2022, al observar la inconcurrencia de los presupuestos habilitantes de la solicitud de prueba, que se recogen en el apartado 3 del artículo 790 LECrim., ante la ausencia de una mínima argumentación demostrativa, tanto de la indebida denegación por parte de la Audiencia Provincial de la prueba ante ella propuesta, como de la relevancia de la prueba solicitada para modificar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

No es posible obviar, de otro lado, que el motivo sobre el que la Audiencia Provincial hacía descansar su decisión denegatoria de la prueba pericial solicitada, esto es que dicha prueba 'se hubo de realizar en la fase de instrucción', es acorde con el principio acusatorio tal como viene siendo interpretado por el Tribunal Constitucional y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

El art. 779.1. 4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dispone que practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: (4.ª) Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775.

Esta disposición, como advierte la jurisprudencia, no debe cumplirse por los juzgados de instrucción de forma ritual, sino que deben atender a su espíritu y fundamento, cumpliendo con la finalidad de servir de filtro a acusaciones que no se basen en hechos que no hayan sido objeto de investigación en la instrucción, y siempre mediante la oportuna toma de declaración a los investigados, para evitar acusaciones sorpresivas, como se cuida de recordar el precepto cuando señala que no se adoptará tal resolución judicial sin haber tomado declaración a la persona a la que se imputen los hechos, en los términos previstos en el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particularmente relevante es lo dispuesto en éste, en el sentido de que cuando del resultado de las diligencias se produzca algún cambio relevante en el objeto de la investigación y de los hechos imputados, el Juez informará con prontitud de ello al investigado ( STS, Penal, sección 1, de 17 de julio de 2020).

Como se dice en la STS, Penal, sección 1, de 28 de septiembre de 2020, el auto de transformación a procedimiento abreviado es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario, y tiene la finalidad de fijar la legitimación pasiva, así como el objeto del proceso penal, en la medida que, como indica la STC, 186/90, de 15 de noviembre, el instructor realiza una valoración jurídica, tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos. Se está, al igual que en el auto de procesamiento, en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor, exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria, que delimita el ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas, en la medida en que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrá dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la 'pena de banquillo' que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona ( STS. 702/2003, de 30 de mayo).

Dado que el artículo 779 pertenece a la fase de instrucción del proceso, a la que viene a dar término, parece oportuno poner de relieve que una de las funciones esenciales de dicha fase es la de determinar la legitimación pasiva en el proceso que debe llevarse a cabo mediante la previa imputación judicial ( arts. 118 y 775 LECrim.); en efecto, desde la perspectiva del derecho fundamental de defensa, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto la necesidad de que, para que pueda acusarse a una persona en el proceso penal abreviado, es preciso que previamente, en la fase de instrucción, haya sido declarada judicialmente imputada, otorgándosele la posibilidad de participar en la fase instructora, 'de tal forma que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal ( art. 299 LECrim.)', y que, 'como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado por unos determinados hechos, sin haber sido oído previamente sobre ellos por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las denominadas diligencias previas' ( SSTC 135/1989, 186/1990 y 128/1993). En el mismo sentido se posiciona la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo cuando declara que 'la información al sujeto pasivo del procedimiento penal acerca del objeto del mismo, en lo que pueda afectarle, constituye un elemento esencial para el ejercicio del derecho de defensa, tanto durante la instrucción como en el juicio, pero, precisamente por ello, tiene sus propios momentos y trámites procesales sobre la resolución que acuerda la conclusión de la instrucción y apertura de la fase intermedia. Dichos momentos son: 1º) En fase de instrucción, el traslado judicial de la imputación a la persona afectada, antes o en el momento de recibirle declaración como imputado, instruyéndole de sus derechos y facultándole para intervenir en la instrucción, pudiendo formular las alegaciones que estime oportunas para su defensa y solicitar cuantas diligencias estime pertinentes ( art. 118 LECrim.). Con ello se posibilita el ejercicio pleno del derecho de defensa, respecto de los hechos que han sido objeto de imputación judicial durante la instrucción del procedimiento. 2º) En la fase intermedia -ya en calidad de acusado y no de mero imputado- cuando se le da traslado de la acusación ( art. 784 LECrim.), una vez que ha sido formulada ésta por quien debe hacerlo (las partes acusadoras y no el Juez de Instrucción), información que le faculta para ejercitar con plenitud su derecho de defensa cara al juicio oral, formulando su calificación alternativa y planteando los medios de prueba que estime pertinentes ( STS de 9 de octubre de 2000). Lo que permite concluir que cuando el Juez de Instrucción acuerda la conclusión de las diligencias previas y su transformación en procedimiento abreviado, conforme a lo previsto en el art. 779.1. 4ª de la LECrim., lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación, es decir, sobre los que ha girado la instrucción de las diligencias previas, por lo que los mismos son perfectamente conocidos por el inculpado.

También ha dicho el Tribunal Supremo ( STS 179/2007, de 7 de marzo) que el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que el hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS 1532/2000, de 9 de noviembre). En suma, nuestra jurisprudencia sostiene ( STS 386/2014) que el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica, por lo que no permite que las acusaciones se refieran a hechos esencialmente distintos a los comprendidos en aquél ( STS, 550/2017).

Consta en las actuaciones el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, dictado por la juez instructora del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, nº 2, de Balmaseda, de 10 de febrero de 2020, en el que se consigna con carácter indiciario un relato de hechos en el que no figuran actuaciones del acusado vinculadas a operaciones de préstamo por él efectuadas a favor de la sociedad Deproxin XXI, S.L., ni referencia a la documentación de dichas operaciones, a su autenticidad o a la falta de ella, ni a la falta de correspondencia con la realidad de las fechas que figuran en aquella documentación, ni a la hipotética manipulación por el acusado de aquella documentación. Dicho auto de transformación fue objeto de recurso de reforma por el acusado (escrito, de 17 de febrero de 2020), al que se opuso la acusación particular, mediante escrito, de 26 de febrero de 2020, interesando la confirmación del auto impugnado, reforzando, así, el vínculo que para dicha parte ya tenía el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado en cuanto a los hechos allí imputados. El auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, nº 2, de Balmaseda, de 2 de marzo de 2021, acordó tener por formulada acusación contra Diego por los delitos que en el escrito de acusación se consignaban y la apertura del juicio oral.

De todo lo expuesto cabe concluir que la acusación particular pudo, sin que lo hiciera, interesar en la fase de instrucción de la causa la ampliación de la querella formulada y la práctica de cuantas diligencias de investigación y/o informes periciales considerara oportunos sobre los nuevos hechos que, posteriormente, en su escrito de acusación vinculaba con el delito de falsedad documental, pues, es en esa fase del proceso donde ha de conformarse por el juez instructor en el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado el relato de hechos que han de enjuiciarse en el plenario. De ahí que la Audiencia Provincial, acertadamente, inadmitiera la prueba pericial solicitada en el escrito de acusación.

Al no haberse producido la infracción de las normas y garantías procesales denunciadas por la parte recurrente, el motivo se desestima.

TERCERO.-Error en la valoración de la prueba.

Alega la parte recurrente en un relato extenso, pródigo en calificaciones y no debidamente ordenado, consignado en extracto, que:

1) Es hecho probado la gratuidad de la actividad administradora y gestora del encausado en su empresa, enfocada a la consecución del beneficio e interés general de la sociedad.

2) Los indicios de delitos juzgados son los acaecidos entre 2009 y 2015, siendo socios los querellantes, respectivamente, desde 22 de febrero de 2010 y 10 de junio de 2011, a todos los efectos del ejercicio de sus derechos políticos y económicos como socios de la sociedad fundada por el acusado.

3) Ni en la vista ni durante la instrucción, el acusado ha demostrado que en 31 de diciembre de 2009, en 31 de diciembre de 2010, en 31 de diciembre de 2014, ni en 31 de diciembre de 2015, celebró cuatro contratos privados de préstamo sin intereses y con un plazo de devolución de 10 años en cada uno de ellos; que esos contratos son falsos, preparados, ad hoc, para esta causa penal, nunca fueron documentados en esas señaladas fechas, sino desde el 28 de junio de 2018 como excusa y vestimenta, a posteriori, de préstamos que nunca fueron.

4) El perjuicio patrimonial de esa falsedad a la sociedad, a su interés general y al de sus socios minoritarios, es de esos 107.486,16 €.

5) Sobre sobre las anotaciones del contable, Cristobal, en la cuenta 400 y en sus subcuentas (400/102-120-132-142-209-213-215-251268-291-43-52-86-91) del ejercicio 2015, se ha de corregir la sentencia apelada, ya que: Esas anotaciones suman, en conjunto, un total de 16.471,84 €, no 3.946,36 €, como reseña la sentencia, y que analizadas por el perito, Sr. Esteban, éste consideró que eran gastos particulares del acusado, no gastos incurridos por la sociedad para el logro de su objeto social, y que el acusado, Sr. Diego, con administración desleal y trasgresión de sus deberes fiduciarios, se apropió de dicho importe, endosándolos, espuriamente, a las pérdidas de la sociedad, con cargo injusto a su patrimonio e interés general; que los importes de gastos particulares del Sr. Diego en 2015 no fueron compensados con los préstamos, con las aportaciones acreditadas en la Cuenta 55100 a nombre del Sr. Diego, en 2015, sino que fueron pagadas con tesorería de la sociedad y, al haber sido endosadas como gastos a la sociedad, que esta última sufrió una pérdida patrimonial por la suma de dichos importes.

6) Está acreditado que del año 2010 al 2015, siendo socios de Deprosin los querellantes, no se celebró ninguna Junta de socios, porque el acusado, Sr. Diego no las convocó.

7) No es cierto, como se afirma en el primer párrafo de la página 5 de la sentencia, porque no está probado en los autos de la instrucción, que los querellantes solicitasen, en 31 de marzo del 2017, del Registro Mercantil el nombramiento de auditor para censurar las Cuentas Anuales del ejercicio 2017, pues está probado en los autos, que en esa fecha los querellantes pidieron nombramiento de auditor para censurar las cuentas anuales del ejercicio 2016; en el informe de dicho auditor referido a la cuenta 55100 en la que su saldo acreedor a favor del Sr. Diego, de 107.481,16 €, carecía, según el Sr. Jeronimo, de fundamento alguno. Impugnadas esas cuentas del 2016 y el arbitrario aumento de capital dictado por el acusado. Sr. Diego, el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao (PO 909/20181), declaró nulos (Sentencia de 14 de marzo de 2019) todos esos acuerdos, sobre cuentas del 2016). La Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Cuarta, en Rollo de Apelación 1315/2019-M, Sentencia Nº 1826/2019, de 5 de noviembre de 2019, confirmó la de instancia, por lo que las cuentas del 2016 siguen siendo nulas y, con ellas, el registro contable de los préstamos de la Cuenta 55100 del caso a favor del acusado, Sr. Diego. Entiende que la sentencia apelada debiera tener presente lo proclamado sobre mismos presupuestos de hecho por la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, siendo así que los pronunciamientos de lo civil que trae a colación, sí tuvieron en cuenta, por tutela judicial de ambas partes en liza, la pericial por lo penal del Licenciado Esteban.

Por lo que se refiere a las cuentas del 2017 y al informe de auditoría del Sr. Octavio sobre ellas, de 5 de diciembre del 2018, precisa que:

i) El Sr. Octavio condicionó, fundamentó su opinión sobre estas Cuentas, a su vez, con seis salvedades, lo que significa que las cuentas del 2017, formuladas por el Sr. Diego, eran, también, como las del 2016, una pura mentira.

ii) El Sr. Octavio sostuvo el mal uso de la Cuenta 55100, al contabilizarse los préstamos, como líquidos y exigibles, por sus vencimientos a corto plazo, cuando le muestra el Sr. Diego unos contratos consigo mismo (los introducidos en 28 de junio de 2018 en esta causa penal), que nunca fueron firmados en las fechas pretéritas que reseñan; que los tuvo, al parecer, por buenos, directamente y sin más verificaciones; que es, además, inverosímil que este señor los verificase en 2018, de modo retroactivo, sin papeles ni testigos, ni grabaciones de por medio-, lo que determina un uso contable indebido, doloso y que distorsiona todas estas Cuentas; que el acusado usa de ellos, según le conviene y contradiciéndose, devolviéndose dinero y compensando sus gastos particulares con ellos, según ha confesado, documentado y detallado en esta instrucción, continuamente, entre 2009 y 2015, año a año y, en consecuencia, disponiendo de ellos a corto plazo.

iii) La Memoria de estas Cuentas del 2017 auditadas por el Sr. Octavio, por cierto, no reflejan el importe del saldo por préstamos que resume en su opinión, de 124.542,82 €, sino por importe de 104.542,82 €. Incoherencia absoluta entre lo que se dice haber auditado y lo que se afirma prestado por quien formula esas mismas cuentas auditadas.

iv) La Audiencia Provincial de Bizkaia y su Sección Cuarta (especializada en asuntos mercantiles), en su Sentencia Nº 1524/2020 de 16 de junio (Apelación 341/2020-M), anuló las Cuentas del 2017.

v) Censura de la sentencia apelada que resuma con errores evidentes la intervención del perito judicial, Licenciado Esteban, quien solicitó de la Instructora la práctica de diligencias para su informe, que le fueron denegadas, como la aportación del Libro Mayor al completo. Señala que el perito dispuso y examinó el informe de auditoría (que según la Ley de Auditoría supone inmediación física e intelectual sobre esa Contabilidad y los soportes de las transacciones registradas en ella) del Sr. Jeronimo sobre las Cuentas y la Contabilidad del 2016 (que este señor firmó haber revisado, es decir, que reflexionó sobre fundamento confiable de la opinión estatutaria de este señor con conocimiento informado sobre esa Contabilidad y Cuentas del 2016 y, así mismo, sobre documentación a la que pudo acceder, y revisó, también, por cuya mediación cuantificó, tabuló y anexó a su informe, documentos contables consistentes en todos y cada uno de los movimientos de las cuentas contables 55100 de los años 2009 a 2015 y 400 (sus subcuentas) del 2015, aportadas por los querellantes y el mismo Sr. Diego- con sus Fichas del Libro Mayor-, en 30 de noviembre 2017.

vi) Considera probado en la causa que: El Sr. Esteban dispuso de la opinión sobre la Contabilidad y Cuentas de la Sociedad del 2016 del Sr. Jeronimo, de modo directo e inmediato según la aportación documental realizada por el acusado Sr. Diego en 30 de noviembre de 2017 (Folios 59 y siguientes del Tomo Primero) y en 28 de junio de 2018 (Folios 322 y siguientes del Tomo Primero) y, en consecuencia, con fundamento en el crédito estatutario; y que no tuvo por qué acceder a los 'papeles de trabajo' del auditor Sr. Jeronimo, de suyo secreto según la Ley de Auditoría, para satisfacerse, para auditar su auditoría, que no era, además, su cometido judicial. Que el Sr. Esteban sí contó, para su revisión, con las fichas del libro mayor aportadas, con todos sus movimientos y conceptos, por debe y haber, por el acusado, Sr. Diego, y su Contable a la causa. Y concluye que, contra lo que afirma la sentencia, su pericial judicial está soportada plenamente en Contabilidad, en Cuentas Anuales, en Fichas de las cuentas 55100 y subcuentas de la cuenta 400 del Libro Mayor, y en el soporte de las transacciones de gastos particulares correspondientes a los hechos concernientes al periodo sospechoso, por los delitos en la empresa achacados al acusado.

Tal como recordaba la STC 272/2005, de 24 de octubre, es doctrina consolidada de ese tribunal que resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órganoa quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quemdeduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales (FJ 2).

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que la parte recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, no puede ser acogida al no haberse practicado por esta Sala, bajo el principio de inmediación, la prueba cuya nueva valoración se pretende.

No obstante, el Tribunal Supremo tiene dicho que el recurso de apelación, cuando lo es por error en la apreciación de la prueba, no pierde su función, ya sea contra sentencias condenatorias o absolutorias, en el sentido de que es un juicio de revisión, en lo que toca al control sobre la estructura racional del proceso valorativo de la prueba, para lo que el principio de inmediación poco aporta, lo que no quiere decir que no pueda contribuir a un mejor control el visionado de la grabación del juicio. Así, por la vía de la presunción de inocencia, de la interdicción de la arbitrariedad, o el tratamiento de la prueba arbitraria, aspectos a los que poco puede aportar la inmediación, cabe fiscalizar la valoración de la prueba, a los efectos de verificar la razonabilidad del discurso valorativo; de esta manera, hay posibilidad de revisión del juicio fáctico a través de la presunción de inocencia. Cuestión distinta es que las consecuencias sean distintas en caso de que prospere el recurso, dado el sistema de reenvío al tribunal sentenciador si se trata de sentencias absolutorias, no contemplado respecto de las condenatorias ( STS, Penal, sección 1, del 07 de diciembre de 2021 [ROJ: STS 4426/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4426]).

La supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril). Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la hipotética arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable ( STS 255/2022, de 17 de marzo).

La sentencia apelada examinó la prueba practicada en el acto de la vista consistente en: i) La declaración del acusado y la versión proporcionada por los querellantes; ii) la testifical de los testigos, Sr. Marco Antonio y Sr. Cristobal, asesor contable y fiscal de la empresa; iii) como prueba documental, la documentación contable que obra en autos, con las cuentas existentes, facturas, pagos y documentos bancarios aportados, así como contratos relevantes en este procedimiento (los iniciales de compraventa de participaciones sociales por parte de los querellantes; los cuatro contratos de préstamo suscritos entre el acusado y la empresa Deproxin XXI); iv) como prueba pericial, el informe realizado por D. Esteban; v) también valoró el tribunal de instancia lo declarado por el Sr. D. Octavio, auditor nombrado por el Registro Mercantil para reconocer que fue nombrado para auditar Deproxin XXI en 2017 y que tuvo presente el informe previo de auditoría elaborado por el Sr. Jeronimo.

Consignó en su motivación que la argumentación fáctica de la acusación particular, que articula para atribuir al encausado tanto la comisión de un delito de falsedad documental, como de un delito de administración desleal, no ha sido suficientemente acreditada, o, por lo menos, no lo ha sido de la forma que disipe la duda del tribunal respecto a la comisión de delito societario objeto de acusación de falsedad contable; duda que obliga a aplicar el principio 'in dubio pro reo', porque no puede acreditarse respecto de la contabilidad, y, en general, respecto de las cuentas de la empresa en los ejercicios en los que actuó el acusado con la sociedad Deproxin XXI, a la vista de las propias declaraciones del contable de la sociedad, resto de testifical y de la prueba documental, que, intencionadamente, se falsearan las cuentas societarias por el acusado, más allá de lo que pudiera tratarse de irregularidades contables que no encajarían en la conducta típica del precepto analizado. Entendió el tribunal enjuiciador que no basta que una sentencia de otro orden jurisdiccional haya declarado que hay que incluir unos ingresos no computados, o que declare nulas las cuentas de determinados ejercicios, para que resulte automáticamente acreditado el dolo de falsear las cuentas de la sociedad, porque el Derecho Penal requiere de una certeza, exenta de toda duda, que permita atribuir al sujeto activo de un delito la concreta conducta que el tipo penal sanciona.

Destacó el informe pericial, como una de las pruebas fundamentales para tratar de aclarar si la actuación del acusado es constitutiva de alguno, algunos, todos o ninguno de los delitos por los que interesa sus penas la letrada de la acusación particular interviniente, y valoró que el perito, estableció entre sus conclusiones, que 'las actuaciones llevadas por D. Diego han podido ocasionar perjuicio a D. Amadeo y a D. Alexander (...) y se puede concluir que el administrador ha podido vulnerar el deber de lealtad al haber adoptado medidas que perjudiquen a la sociedad', y afirmó que 'no se acredita la existencia de préstamo alguno, salvo lo que él firma consigo mismo', cuando el auditor es tajante a la hora de reconocer que efectivamente pudo comprobar la existencia de los préstamos y su reflejo en la documentación bancaria. El perito, reconoce también, y hace constar en la página 4 de su informe, que no tenía toda la documentación para hacer la pericia, y que siempre ha dicho que nunca ha tenido el Libro Mayor para hacer la pericia, y que tampoco ha visto la contraparte de los asientos contables, reconociendo, asimismo, que la ausencia de documentación limitó su pericia, calificando el grado de esa limitación como relevante -importante, afirma durante el acto de la vista-; y que esa documentación que le faltaba, la pidió al Juzgado, pero le fue denegada.

Argumentó el tribunal de instancia que: 'Si como más arriba reflejábamos que al folio nº 13 de su informe, expresa el perito, respecto de unos apuntes contables, que 'no ha podido comprobar los pagos o los ingresos', reconociendo expresamente a preguntas del letrado de la defensa, que 'en la documentación que le da el Juzgado, no le dan los documentos que justifican los ingresos y los pagos', y que en realidad, 'él solo reflexionó sobre unas tablas', no podemos usar las conclusiones de su informe de forma rotunda para condenar a un individuo por un delito cuya comisión no resulta acreditada, tampoco si acudimos al resto de la prueba válidamente practicada durante el acto del juicio oral, a la vista de lo declarado por los testigos comparecientes, en relación a la prueba documental aportada, lo que determina, a juicio de la Sala que las salvedades expresadas por los auditores no acreditan la falsedad de los asientos practicados por ejemplo en la cuenta 55100, toda vez que, como señala la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, en fecha 14 de marzo de 2019, declarando nulos los acuerdos de la Junta General entre los que se hallaba la aprobación de las cuentas del ejercicio de Deproxin XXI correspondiente al ejercicio de 2016 sobre la base de las salvedades contenidas en el informe emitido por el Sr. Jeronimo, y obrante a los folios nº 481 y siguientes de las actuaciones, la valoración sobre el reflejo de la imagen fiel de las cuentas anuales resultó global'.

Refuerza su argumento el tribunal a quocon la declaración del auditor del Registro Mercantil, que reconoció durante el acto de la vista que los contratos de préstamo entre el acusado, como prestamista, y Deproxin XXI, como prestataria, existieron y comprobó personalmente y vio la documentación bancaria, además de constar dichos contratos incorporados a las actuaciones. También puso de relieve que el Sr. Cristobal, asesor de la empresa, manifestó, respecto de los préstamos, que existieron ingresos. Y añade que acrecienta la duda de la Sala acerca de la comisión del tipo penal del art. 290 del Código Penal, es decir, que el acusado alterara dolosamente las cuentas sociales con la intención de poner en peligro potencial o real a la sociedad y de faltar a la trasparencia que exige el tráfico jurídico mercantil, lo referido por el perito durante el acto del juicio oral reconociendo no saber si realmente 'el dinero de las compras efectuadas pudo disminuir los beneficios de la sociedad', y que 'con la documentación del Juzgado, no pudo verificar los documentos que justifican el debe y el haber', afirmando que en las cuentas que vio, había facturas respecto de las que no sabe si son privadas o de la sociedad, y, asimismo, respecto de la cuenta 400 de proveedores, que no ha podido verificar si ha habido compensación, y que se ha podido causar un perjuicio, pero no lo afirma, ni lo cuantifica. Elementos fácticos, a su juicio, acreditados que contrasta con el criterio, jurisprudencialmente consolidado (por todas, STS 439/2016, de 24 de mayo), según el cual las meras irregularidades contables no constituyen per sedelito, pues este exige, además, la concurrencia de otros elementos (falseamiento, dolo, perjuicio económico), y que las sanciones penales deben ser objeto de interpretación restrictiva en la medida en que la legislación mercantil goza de mecanismos de tutela y de corrección de las acciones atribuibles a los administradores mercantiles, y, que, además, la falsedad contable ha de tener trascendencia en el sentido de no ser inocua en lo que a las cuentas sociales se refiere en su vertiente de expresión de la situación económica y financiera de la sociedad.

La valoración probatoria llevada a efecto por el tribunal de instancia no es irracional ni arbitraria, en tanto que se ajusta a las reglas de la lógica y de la razón, así como a las máximas de experiencia y de conocimiento científico, como se desprende de su motivación fáctica. Frente a ella no cabe oponer por la parte recurrente, como único elemento de desvalor, el resultado de una nueva valoración subjetiva de toda la prueba practicada, pues la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 901/2014, de 30 de diciembre).

El derecho a la tutela judicial efectiva ha quedado, en el presente caso, preservado, pues el mismo, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014, y jurisprudencia en ella citada), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo; 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre; y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio). Esa exigencia también es predicable de las sentencias absolutorias, pues la motivación de las sentencias es exigible, ex art. 120.3 CE, siempre, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio ( STC 169/2004, de 6 de octubre). Aunque en las sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal, la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello se refuerza el canon exigible ( SSTC 62/1996 , de 15 de abril, FJ 2; 34/1997, de 25 de febrero; 157/1997, de 13 de julio; 200/1997, de 24 de noviembre; 116/1998, de 2 de junio; 2/1999, de 25 de enero; 147/1997, de 4 de agosto; 109/2000, de 5 de mayo). En las sentencias absolutorias, por el contrario, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que en las condenatorias, la motivación se sitúa en el plano general de cualesquiera otras sentencias.

En la sentencia impugnada se consigna debidamente una motivación, que puede calificarse de suficiente, pormenorizada que permite conocer los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; además de resultar acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos; lo que autoriza a considerarla fundada en derecho.

El motivo por las razones expuestas se desestima.

CUARTO.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico.

La parte recurrente no articula sus alegaciones en un hipotético error jurídico cometido por el tribunal en el ejercicio de subsunción de los hechos declarados probados en la sentencia en los tipos penales comprensivos de los delitos imputados al encausado, sino en la censura de los fundamentos de derecho segundo a noveno de la sentencia apelada, que hace descansar en un exhaustivo examen y valoración subjetiva de toda la prueba practicada de la que extrae su propio relato de los hechos, sobre el que propone su apreciación discrepante.

Tiene dicho el Tribunal Supremo que el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECr.) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12 de febrero; 892/2007, de 29 de enero; 373/2008, de 24 de junio; 89/2008, de 11 de febrero; 114/2009, de 11 de febrero; y 384/2012, de 4 de mayo, entre otras muchas).

De acuerdo con dicho criterio y en consideración a lo expuesto en el precedente fundamento de derecho, el motivo de impugnación no puede acogerse.

QUINTO.-De cuanto ha quedado expuesto y ha sido razonado ha de seguirse la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia apelada.

En relación con las costas procesales, hasta ahora la Sala ha venido manteniendo el criterio de vencimiento - artículo 123 del Código penal-, de forma que se imponían las costas del recurso de apelación a la parte cuyas pretensiones habían sido desestimadas. Sin embargo, recientes pronunciamientos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nos llevan a cambiar dicho criterio por una regla de imposición de costas en supuestos de temeridad o mala fe, como ya hemos expresado en la sentencia de esta Sala, de 3 de mayo de 2022 (RAP 36/2022), en atención a los siguientes fundamentos:

Ante la falta de previsión legal en materia de costas de la presente alzada la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1114) ha manifestado que no cabe aplicar por analogía las reglas del recurso de casación a las apelaciones, por lo que es necesario acudir a las previsiones generales del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim.), sin que quepa traer aquí por analogía el sistema de vencimiento objetivo que para el recurso de casación establece el artículo 901 LECr. Aquel precepto habilita la declaración de oficio o la imposición de costas a las partes, con dos matices, uno referente al procesado absuelto y otro relativo a los querellantes, a los que se les impondrán cuando hayan actuado con temeridad o mala fe, por lo que únicamente procederá la condena en costas cuando concurran estas circunstancias.

Idéntica regla establece la sentencia de 6 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3722) en un supuesto en el que es el condenado el recurrente cuyas pretensiones no son acogidas; razonamiento totalmente lógico, a pesar de la poca claridad de la norma, en un supuesto en el que se ejerce el derecho a la segunda instancia consagrado por los Tratados Internaciones suscritos por España.

Adicionalmente, en ambos supuestos el Alto Tribunal requiere al tribunal de apelación que la condena sea expresamente motivada con exteriorización del proceso de ponderación que justifique su imposición y que la misma sea consecuencia de una previa solicitud de alguna de las partes en el recurso, formulada en condiciones que permitan a la afectada esgrimir argumentos en su defensa, ya que su ausencia impediría al Tribunal de apelación apreciar la concurrencia de temeridad o mala fe en la parte recurrente.

No rigiendo, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, el criterio objetivo del vencimiento en el recurso de apelación y siendo parte apelante, en el presente caso, la acusación particular, en aras a la efectividad de su derecho al recurso contra la sentencia penal absolutoria ( art. 14.5 PIDP; art. 846 ter LECrim.) en garantía del principio de tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), deben declararse de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, al no apreciarse inconsistencia o falta de fundamento en la interposición del recurso de apelación no obstante su desestimación.

Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación, interpuesto por la procuradora de los tribunales, Dña. Aránzazu Ibañez García, en representación de D. Alexander y D. Amadeo, contra la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 10 de marzo de 2022, que confirmamos. Se declaran de oficio las costas procesales devengadas en la apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.