Sentencia Penal Nº 45, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 82-RP de 22 de Mayo de 2001

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

VIGO

APELACION PENAL

Rollo: 82/2001 RP

P. ABREVIADO: 74/2001

Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE VIGO

 LA SECCION QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, con sede en Vigo, compuesta por los Iltmos. Magistrados DOÑA VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE, Presidente, DON JOSE FERRER GONZÁLEZ y DOÑA INMACULADA DE MARTIN VELÁZQUEZ, han pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA N°45/01

 Vigo, a veintidós de mayo de dos mil uno.

 En el presente recurso de apelación (Rollo de Sala número 82/2001 RP) interpuesto contra la sentencia dictada en las precedentes Diligencias del Procedimiento Abreviado que con el número 74/2001 se siguen en el Juzgado de lo Penal número 1 de Vigo, y en el que son parte como apelante el acusado DON LU............, D.N.I. 3....., vecino de Vigo y actualmente en prisión provisional por esta causa desde el día 12 de enero de 2001 en el Centro Penitenciario de A Lama, representado por la Procuradora doña Rosa Marquina Tesouro y defendido por el Letrado don Ignacio Eduardo Alen Hermida y como apelado el MINISTERIO FISCAL, representado por la Iltma. Doña Susana García-Baquero Borrel; ha sido ponente la Magistrada-Suplente DOÑA INMACULADA DE MARTIN VELÁZQUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO.- Con fecha 14 de marzo de 2001, el Magistrado del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Vigo dictó sentencia en los autos, cuyos hechos probados literalmente dicen:

"Se declara probado que sobre las 0,50 horas del día 4 de diciembre de 2000, el acusado LU.........., mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, acudió a la cervecería-bocatería La L........, de la que era cliente habitual, situada en la calle B..., ... de Vigo, y con el ánimo de obtener un beneficio económico, exhibió un cuchillo de cocina que colocó cerca de Ma............. al tiempo que decía a las personas allí presentes: "todos a la cocina que os mato". Por este motivo todas las personas se introdujeron en la cocina excepto la empleada Sa..........., quien saltó por encima de la barra y logró salir del establecimiento para pedir ayuda, mientras el acusado cogió de la caja registradora 190.000 pesetas.

 Cuando Sa........... regresaba al local acompañada por otras personas vieron salir al acusado por lo que dos de ellas corrieron tras él hasta que les esgrimió el cuchillo para impedir que lo detuvieran y logró escapar. La propietaria de la cervecería, Ma.........., fue indemnizada por su compañía aseguradora en la cantidad de 25.000 pesetas. El acusado, al tiempo de los hechos, padecía una grave adicción a opiáceos que disminuía su capacidad volitiva, fundamentalmente en lo que se refiere a actos encaminados a conseguir dicha sustancia.»

 SEGUNDO.- La mencionada sentencia contiene el siguiente Fallo: "Debo condenar y condeno a LU............ como autor criminalmente responsable del indicado delito de robo con intimidación con uso de arma, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de PRISION de TRES AÑOS Y SEIS MESES e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y al pago de las costas procesales. Asimismo indemnizará a Ma............ en la cantidad de CIENTO SESENTA Y CINCO MIL (165.000) pesetas.

 El tiempo de prisión preventiva se abonará para el cumplimiento de la condena.»

 TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación de Lu............ se interpuso recurso de apelación solicitando en base a las alegaciones que en el mismo se consignan que se dicte otra por la que se declare la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables, o subsidiariamente se aplique la pena prevista en el artículo 242.3 del Código Penal e interesando, igualmente, la practica de prueba; recurso que fue admitido y tramitado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

 CUARTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia por Auto de fecha 30 de abril se acordó no haber lugar a la práctica de la prueba testifical propuesta por la representación de Lu............, y firme este se pasaron, por su turno, al Magistrado Ponente para dictar resolución.

HECHOS PROBADOS

 Se aceptan y dan por reproducidos los hechos que se tuvieron como probados en la sentencia que se recurre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO.- En el recurso presentado por la representación procesal de don Lu............. se alega como primer motivo la vulneración del derecho fundamental a la utilización de los medios pertinentes de prueba para la defensa, pues habiendo propuesto en el escrito de defensa la práctica de la prueba testifical de quienes formaron parte de la diligencia judicial de rueda de reconocimiento se le denegó la misma, primero por no proponerse en forma y en el acto del juicio oral por innecesaria.

 No obstante entiende el apelante que sí es necesaria toda vez que dicha diligencia no se practicó con las garantías exigidas por el artículo 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que a su vez estuvo precedida de un reconocimiento fotográfico constando en autos las actas pero no se aportan ni las reseñas de los álbumes de fotografías exhibidos ni otro tipo de dato que pudiera verificar si la diligencia extrajudicial se realizó con las garantías exigibles jurisprudencialmente, a lo que habría que añadir que tanto Sandra como la otra víctima testigo reconocen que comunicaron a los demás testigos, que luego participaron en el reconocimiento judicial, que habían reconocido al acusado, consecuentemente, el primer reconocimiento, el fotográfico, nació viciado.

 Este motivo debe ser desestimado, pues de una parte en cuanto a la prueba solicitada, sin perjuicio de que no fue propuesta en forma y que no se concretó el objeto de la misma, lo cierto es que ninguna indefensión se le causó al acusado o al menos no se ha concretado en que consistió la indefensión, a lo que habría que añadir que la defensa siempre tuvo la oportunidad de interrogar a los testigos que participaron en dicha rueda y que declararon en el plenario.

 Por lo demás, y recordando la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1998 "el reconocimiento en rueda carece de sentido cuando el imputado es conocido previamente" y en el caso concreto el acusado era ya conocido de las dos testigos principales doña Sa..... y doña Ma........., toda vez que era cliente habitual del establecimiento donde trabajaban y se sucedieron los hechos, de ahí que no sea posible entender que el reconocimiento en rueda estuvo mediatizado por el previo reconocimiento fotográfico, reconocimiento, del que el recurrente dice que no se realizó con las garantías exigibles, no obstante, no concreta de que manera los agentes viciaron el reconocimiento o violaron las garantías exigibles pues el mismo tuvo lugar previa exhibición de unas fotografías, pues tal y como declaró doña Sa........."En Comisaría le enseñaron varias fotos, le enseñaron muchas de gitanos y ella decía que no era gitano. Volvieron muchas veces a la bocatería y lo reconoció en la foto de autos cuando se la enseñaron.".

 Por último, tampoco se puede entender que el reconocimiento judicial del resto de los testigos estuviera condicionado por el hecho de que tanto doña Sandra como doña Ma......... les contaran que hubieran identificado o reconocido al acusado en una foto y que era cliente habitual y ello porque tal circunstancia bien podrían haberla contado antes y de hecho así fue, pues en todo momento reconocieron al acusado por ser cliente habitual, así Ma....... manifestó que "recordaba la cara del acusado antes de ver la foto", ciertamente le dijo a Mo............, propietaria del establecimiento, que el acusado era "el cliente de las croquetas", no obstante ello carece de virtualidad toda vez que ésta última no participó en el reconocimiento, de otra, tampoco pudo afectar a don Jo..............., habida cuenta que no lo conocía de antes por tanto, no podía identificarlo por el "cliente de las croquetas".

 El segundo motivo del recurso se basa en la vulneración del mismo derecho fundamental al no haberse accedido a la suspensión de la celebración del acto del juicio oral una vez que había sido admitida la prueba testifical de Ma............. y don Re......... y no se presentaron a dicho acto.

 Alega el recurrente que doña Ma....... podría arrojar luz sobre puntos concretos como el tema del cuchillo, ya que Ma....... no lo vio o el tema de la raza gitana en el que insistió don Re.............

 Este motivo al igual que el anterior, debe ser desestimado pues ninguna indefensión se le ha causado ni se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, habida cuenta que se practicó prueba suficiente que desvirtuó el principio de presunción de inocencia, pues en el plenario declaran cuatro testigos, dos de ellos testigos presenciales de los hechos (doña Ma....... y doña Sa.......), los cuatro en el acto del juicio oral reconocen sin ningún genero de dudas al acusado como el autor de los hechos, tanto don Jo........... como don Lu......... reconocieron que les pareció de raza gitana, no obstante como ya se ha señalado lo reconocieron en el plenario a lo que habría que añadir que ellos al igual que Re...........siguieron al acusado a una distancia considerable, el propio Jo....... manifestó que estuvo de frente al acusado un par de minutos, lo cual dificultaría el precisar rasgos concretos como para determinar si era de esa etnia u otra a lo que hay que añadir la circunstancia de que era de noche. En todo caso, quienes mejor lo vieron y además ya lo conocían de antes, Ma......... y Sa..........., nunca dijeron que fuera de raza gitana, por lo que el testimonio de don Remigio poca luz o datos nuevos podría aportar sí además tenemos en cuenta que lo vio brevemente, por detrás y en la oscuridad de la noche.

 Por lo que respecta a la testifical de doña Ma........., si bien parece que ella fue quien más de cerca tuvo al acusado, el "tema" del cuchillo aparece suficientemente probado con el testimonio de doña Sa........, don Jo........ y don Lu........, los tres testigos vieron como el acusado esgrimía un cuchillo, sin que dichos testimonios se puedan poner en duda por el hecho de que la testigo doña Ma.......... no se lo viera, pues además hay que recordar que ella se encontraba en la cocina y lo vio cuando salía por la barra y en todo caso sí oyó "meteros en la cocina que os mato", por tanto, con algo amenazaba.

 El último motivo del recurso se basa en la no aplicación del artículo 242.3 del Código Penal alegando como petición subsidiaria, artículo que permite imponer la pena inferior en grado en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación y valorando además las restantes circunstancias del hecho y que al igual que los anteriores debe ser desestimado pues no podemos olvidar que el citado precepto alude a una facultad discrecional del juzgador que en el presente caso ya fue valorada la posibilidad de su aplicación concluyendo, la juzgadora de instancia, en el último párrafo del fundamento jurídico primero que no procede tal "beneficio" con base al razonamiento que en el mismo se contiene y que, en definitiva, justifica su no aplicación, asumiendo esta Sala esa misma opinión.

 SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de este recurso.

 En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

FALLAMOS

 Que desestimando el recurso de apelación presentado por la Procuradora doña Rosa Marquina Tesouro en nombre y representación de don Lu.........., contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2001, dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de los de Vigo, en el Procedimiento Abreviado número 74/2001, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de este recurso.

 Notifíquese la presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndoles saber que, de conformidad con lo establecido en el artículo 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma no se admitirá otro recurso que el de revisión, cuando proceda, y el del artículo 797, en su caso.

 Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

 Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.