Sentencia Penal Nº 450/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 215/2008 de 10 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2008-0004239

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000215/2008-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000205/2008

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE BENIDORM

Instructor Violencia Sobre la Mujer num. 1 de Benidorm

Apelante Darío

Abogado JUAN FRANCISCO MORENO AMOROS

Procurador FRANCICA BIECO MARIN

Apelado/s Rosa

MINISTERIO FISCAL

Abogado Mª AMALIA PICAZO GUTIERREZ

Procurador

SENTENCIA Nº 450/08

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

En la ciudad de Alicante, a diez de julio de dos mil ocho

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 450/08, de fecha 15 de abril de 2.008 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE BENIDORM en el Juicio Oral - 000205/2008, habiendo actuado como parte apelante Darío , representado por la Procuradora Dª. FRANCISCA BIECO MARIN y dirigido por el Letrado D. JUAN FANCISCO MORENO AMOROS, y como parte apelada Rosa dirigida por la Letrada Dª. Mª AMALIA PICAZO GUTIERREZ,y MINISTERIO FISCAL, .

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "PRIMERO: Ha resultado probado y así se declara expresamente que el acusado, Darío, mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia -ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de fecha 15 de enero de 2.007, dictada por el juzgado de Instrucción num. 5 de Benidorm, en la causa 21/07, a la pena de 4 meses de prisión por un delito de amenazas en el ámbito familiar- sobre las 23 ,50 horas del día 16 de marzo de 2.008, pese a tener conocimiento del Auto de fecha 13 de marzo de 2.008, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la mujer num. 1 de Benidorm en DU 45/08 , debidamente notificado el mismo día, en virtud del cual se le prohibía aproximarse a su esposa Rosa, a su domicilio o lugar de trabajo u otro frecuentado por la misma a una distancia no inferior a 500 metros, así como a comunicarse telefónicamente con ella, con ánimo de desconocer la citada orden judicial, se dirigió al domicilio de Rosa, sito en la Calle DIRECCION000 num. NUM000 de Benidorm, esperando que ésta saliese, y cuando Rosa salió de la vivienda a tirar la basura , con ánimo de amedrentarla y atentar contra su integridad física, se acercó por detrás y la agarró, propinándole varios golpes en la cabeza y una patada en la rodilla, al tiempo que le manifestaba "la próxima vez que vuelvas a la policía te corto la cabeza, te mato", y tras un forcejeo la perjudicada logró escapar de su agresor e introducirse en su domicilio. Que como consecuencia de los hechos Rosa sufrió lesiones, que se concretan en dolor en cabeza en región temporo-occipital y dolor moderado en rodilla izquierda con formación de un hematoma perirotuliano , precisando para su curación una primera asistencia facultativa, lesiones que requirieron para su sanidad de 7 días de curación, de los cuales ninguno fue de incapacidad conforme al informe Médico Forense emitido en fecha 18 de marzo de 2.008.

SEGUNDO: Con anterioridad a estos hechos, Rosa, ha formulado las siguientes denuncias contra el acusado:

- En fecha 13 de marzo de 2.008, por amenazarla con frases tales como "te voy a matar puta", y que han dado lugar a las DU 45/08 y posterior juicio oral 175/08 cuya celebración ha tenido lugar el mismo día que el presente juicio , es decir 10.4.08.

- En fecha 21 de diciembre de 2.007, por una serie de mensajes recibidos en su teléfono móvil, de contenido sexual.

- En fecha 6 de agosto de 2.007, por efectuar gestos amenazantes , como pasarse la mano por el cuello, y proferir expresiones de que iba a rajar a su hija.

- Por las amenazas y agresiones acaecidas en fecha 14.1.07, que dieron lugar a la Sentencia condenatoria de fecha 15.1.07

-El acusado ha sido condenado en su país por malos tratos y amenazas hacia la hija común -prueba de interrogatorio del acusado-."

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Darío, como criminalmente responsable en concepto de auto material y directo, de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal, de un delito de malos tratos en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 153.1º del Código Penal, y de un delito de maltrato habitual revisto y penado en el artículo 173.2 del C.P ., concurriendo como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 del C.P ., imponiendo por el primer delito la pena de diez meses de prisión e inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , por el segundo delito la pena de diez meses de prisión e inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a si como privación del Derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años, y por el tercer delito la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de privación del Derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años, así como al pago de las costas.

Igualmente se acuerda por cada uno de los delitos de maltrato la prohibición de comunicarse o acercase a la víctima Rosa, a su domicilio , lugar de trabajo, o cualquier otro que sea frecuentado por ella a una distancia no inferior a 500 metros durante dos años.

En concepto de responsabilidad civil Darío, inde4mnizará a Rosa en la cantidad de 280 euros.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Darío el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación 17 de junio de 2.008, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 9 de julio de 2.008 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. ANTONIO GIL MARTINEZ

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- La proposición de prueba que efectúa el recurrente no puede ser admitida. La práctica de prueba en segunda instancia está sometida a las limitaciones previstas para en el artículo 790.3 Lecrim. que regula de forma tasada las posibilidades probatorias en esta instancia, reduciéndola a aquellos supuestos en que no se ha podido proponer en la primera instancia; las que propuestas fueren indebidamente rechazadas; y las que admitidas no pudieron practicarse por causa no imputable al proponente.

La documental consistente en la aportación de los mensajes supuestamente obrantes en el teléfono móvil del acusado es de fecha anterior a la celebración del juicio, razón por la que, en su caso , debió plantearse en el mismo.

El visionado de la grabación de un juicio oral entre las mismas partes anterior al de autos y derivado de hechos distintos a los enjuiciados en este es inadmisible por no referirse al presente juicio, a pesar de guardar relación con ellos al haberse producido entre los mismos contendientes y estar muy próximos en el tiempo.

Por último, la reproducción de la declaración testifical de la víctima para ser interrogada sobre anteriores denuncias formuladas contra el acusado, resulta innecesaria, porque la apreciación del delito de maltrato habitual (art. 173.2 C. Penal ) que aprecia la Sentencia atiende exclusivamente a la presentación de denuncias y no a las manifestaciones de aquella, extremo al que se atendrá esta Sala para resolver la disconformidad con dicha condena expuesta por el recurso.

Segundo.- El recurso muestra su oposición a todos los delitos por los que se condena a su patrocinado.

La discrepancia sobre la concurrencia de los dos primeros, el maltrato familiar (art. 153.1 C. Penal ) y el de quebrantamiento de condena (art. 486 C. Penal ) se sustenta en la ausencia de prueba de cargo que justifique su imposición. Para ello , el recurso realiza un exhaustivo y detallado análisis de la declaración de la víctima y de la del acusado y los testigos que han depuesto a su instancia en el juicio, llegando a la conclusión de que aquella no merece credibilidad al estar movida por ánimo de venganza al haber sido abandonada por su marido , el acusado, razón a que remite la formulación de todas las denuncias deducidas contra este.

A pesar de los esfuerzos que despliega la defensa del apelante en su escrito de recurso para desvirtuar los razonamientos de la Juzgadora de instancia, aludiendo a que la Sentencia se sustenta en una serie de generalidades que reproduce en sus resoluciones , lo cierto es que la fundamentación jurídica de la misma despliega un exhaustivo análisis de la declaración de la víctima, con descripción de sus actitudes y comportamientos en el transcurso del juicio que le han producido la profunda convicción de su verosimilitud, que no ha sido destruida por las declaraciones contradictorias del acusado y de sus testigos, que le parecen menos verosímiles y dignas de crédito, razón por la que otorga plena credibilidad a la perjudicada, en detrimento de las versiones contrarias, otorgándole la eficacia de prueba de cargo , amparada en los informes médicos que diagnostican lesiones consecuentes y coincidentes con la parte anatómica que se dice agredida. Resulta inocua todas las reflexiones tan ilustradas clínicamente que contiene el recurso, acerca de la composición de las partes anatómicas afectadas por las lesiones , especialmente, las relativas al hematoma de la rodilla, y de su posible etiología, porque aún excluyendo ese resultado lesivo, el delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 del Código Penal subsistiría , al no precisar para su existencia que se cause lesión alguna. Es evidente que las otras lesiones que constan en el parte de sanidad coinciden con la agresión referida por la denunciante.

No se comparte la tesis del recurso atinente a la inexistencia de los requisitos jurisprudenciales de credibilidad de la víctima, porque la Sentencia, después de exponer dicha doctrina, realiza un examen detenido de la actuación y manifestaciones de la víctima y los adapta a dichos presupuestos, destacando que su declaración se acomoda a tales presupuestos, razón por la que le otorga plena eficacia probatoria de cargo, al parecerle que cuanto relata es verdadero , dando por probada la agresión que denuncia, que encuentra amparo probatorio en las lesiones que sufrió, compatibles con los golpes propinados por el acusado, cuya etiología atribuye al altercado, al no encontrar otra causa conocida que las haya podido producir.

Es cierto que entre las versiones de las partes existe una contradicción evidente, pero la Juez la considera superada con las pruebas practicadas, al atribuirle plena credibilidad a la versión de la víctima, amparada en el parte de urgencia e informe forense que diagnostican lesiones compatibles con la agresión denunciada.

La referencia del recurso a la ausencia de motivación de la incredulidad que le merecen los testigos no se corresponde con los términos de la Sentencia, en la que escuetamente se justifica el por qué no le parece creíble su versión , fundada en que contrapuesta a la versión de la víctima esta le parece más digna de crédito por su seguridad, firmeza, contundencia y persistencia de su manifestación.

Y como esa deducción parte de pruebas practicadas en el juicio oral que precisan de la inmediación y publicidad para su adecuada valoración y la Sala tiene vedado invadir aquellas facultades valorativas del Juzgador de instancia, que no puede ser modificada en esta alzada, no solo porque los argumentos esgrimidos por el recurrente no hayan conseguido desvirtuar los razonamientos de la sentencia y, por ende, no hayan podido demostrar que el juicio de valor de la Juzgadora sea errático , arbitrario o disparatado, sino porque su decisión parte de pruebas directas realizadas en el juicio, cuya valoración depende de la inmediación judicial de la que carece el Tribunal de apelación. Y además, esa situación procesal llega a convertirse en imposibilidad de revisar el juicio de valor plasmado en la Sentencia apelada, pues de otro modo se produciría una vulneración del principio de un proceso con todas las garantías, según la doctrina sentada por el tribunal Constitucional en sus Sentencias 167/2002, de 19 septiembre y 200/2002 , de 28 de octubre y otras posteriores, como la de 12 de febrero de 2007 .

Tercero.- Sentado lo anterior y aún cuando no ha sido expresamente suscitado por el recurso , su solicitud definitiva de absolución del acusado permite abordar de oficio, en aras del principio de legalidad, algunas de las decisiones que contiene la Sentencia.

La primera de ellas atiende a la autonomía que concede la Sentencia al quebrantamiento de condena (art. 486 C. Penal ), que integra uno de los delitos que considera cometidos por el acusado. La defensa entiende que ese delito carece de prueba, porque no es creíble la versión de la víctima. Como hemos dicho, la perjudicada merece total credibilidad para la Juzgadora de instancia y a ese criterio hay que adaptarse.

La cuestión de legalidad que aplicamos es la relativa al problema que se plantea cuando al tiempo de quebrantar la pena se comete un maltrato familiar del artículo 153.1 para el que ese mismo quebrantamiento supone un agravamiento específico (art. 153.3 C. Penal ). Esa concurrencia suscita una polémica acerca de qué precepto debe prevalecer, pues aplicar al tiempo el delito autónomo de quebrantamiento de condena y la agravante específica supondría una violación del principio non bis in idem.

Al respecto en las Circulares de la Fiscalía General del estado 3/2003 y 4/2003 y en similar forma vienen siendo aplicadas en los Juzgados y tribunales , se concluye en que el subtipo agravado de los artículos 153 o 173 excluye la condena separada por el delito de quebrantamiento del artículo 468 del Código Penal, al encontrarnos ante un concurso de normas a resolver conforme al artículo 8-1 del Código Penal en virtud del principio de especialidad en favor de los subtipos agravados. Así lo estimó esta misma Sala en la Sentencia de 14 diciembre 2007 y es el criterio que aplican generalmente las Audiencias Provinciales, entre otras la de Madrid (s. 10 ene 2006; 12 abr 2007).

Debe excluirse el delito de quebrantamiento de condena del capítulo de infracciones contempladas en la Sentencia y sustituirlo por la aplicación de la agravación específica del número 3 del artículo 153 .

Cuarto.- El delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal por el que también se condena al acusado debe excluirse también del conjunto de delitos que sanciona la Sentencia, por no resultar debidamente acreditada la comisión del mismo.

El delito de maltrato familiar del art. 153, trasladado al art. 173.2 por la reforma de la LO 11/2003, es un aliud y un plus distinto de los concretos actos de agresión , y lo es, precisamente, a partir de la vigencia del nuevo Código Penal. El bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como el Derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad -art. 10 - , que tiene su consecuencia lógica en el Derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes -art. 15 - y en el derecho a la seguridad -art. 17 -, quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos del art. 39

Por ello, la violencia física o psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia, aisladamente considerados y el bien jurídico protegido es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentales valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad como es el núcleo familiar. Lo relevante es constatar si en el factum se describe una conducta atribuida al recurrente que atente contra la paz familiar y se demuestre en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la nota de la habitualidad que junto con el ataque a la paz familiar constituyen las dos coordenadas sobre las que se vertebra el tipo penal. (s.T.S. 24 jun 00 )

Estas consideraciones hay que coordinarlas con las circunstancias que establece el número 3 del artículo 173 para calificar el maltrato como habitual. Ese apartado condiciona la habitualidad al número de actos y a la proximidad temporal.

En el presente caso , atendiendo al relato de hechos probados de la Sentencia, solo hay dos antecedentes de maltrato con cierta firmeza, el que dio lugar a la condena impuesta en Sentencia de 15-1-07 y el que se juzgó el mismo día que los hechos de los que dimana esta Sentencia. Los restantes no integran auténticos actos de maltrato o carecen de soporte bastante para incluirlos en el catálogo de actos constitutivos de habitualidad.

La remisión de mensajes de contenido erótico o sexual por sí solos, sin ninguna otra connotación o explicación, no implica la comisión de maltrato físico o psíquico, por lo que no puede aceptarse como caso de maltrato para configurar la habitualidad.

La simple denuncia de los gestos amenazantes parece insuficiente para tomarla en consideración en relación con la habitualidad.

Y las supuestas condenas del acusado en su país por hechos similares, aún merece menos consideración para los fines de establecer una habitualidad por carecerse de datos relativos a las mismas, especialmente, fechas y motivos de su imposición.

Pero aunque así no fuera , la falta de proximidad temporal entre los diversos actos impide tomarlos en consideración para calificar el maltrato de habitual. Los hechos de esta causa sucedieron el día 16 de marzo de 2008 y salvo el Juzgado el mismo día, ocurrido el 13 de marzo de 2008, los restantes mantienen una distancia sustancial entre uno y otro que impide calificarlos de próximos en el tiempo, pues se remiten a enero, agosto y diciembre de 2007, lo suficientemente distantes unos de otros y de los enjuiciados, que no permiten integrarlos en un conjunto unitario constitutivo de habitualidad.

Procede , por ello , absolver al acusado del delito de maltrato habitual del artículo 173,2 del Código Penal .

Quinto.- Por último, también en aras del principio de legalidad hay que abordar, aún de oficio, la concurrencia de la agravante de reincidencia (art. 22,8ª C. Penal ) que aplica la Sentencia.

La reincidencia precisa de una condena anterior a la comisión del hecho enjuiciado por un delito comprendido en el mismo título, siempre que sea de la misma naturaleza.

La condena por la que se aplica la reincidencia es por un delito de amenazas en el ámbito familiar, que se encuentra descrito en el artículo 171.4 Código Penal, que se integra en el Título VI , relativo a los delitos contra la libertad. El maltrato (art. 153.1 C. Penal ) se regula en el Título III (De las lesiones). Un delito de una de esas clases no puede producir reincidencia en el de la otra clase. Incluso aún manteniéndose la condena por maltrato habi8tual (art. 173.2 C. Penal ) sería inaplicable la reincidencia, porque aún estando en el mismo título que las amenazas, el bien jurídico protegido de uno y otro delito no coincide, ni son homogéneos, no siendo, por tanto , de la misma naturaleza ambos delitos.

Debe excluirse la agravante de reincidencia del delito de maltrato familiar del artículo 153.1 Código Penal .

Sexto.- Como resumen de las anteriores fundamentaciones, resulta que el acusado debe ser condenado exclusivamente por un delito de maltrato familiar del artículo 153.1 del Código Penal, con la concurrencia de agravación específica de quebrantamiento de pena de alejamiento (número 3 del mismo artículo), que supone la aplicación de la pena correspondiente al delito en su mitad superior, que se individualiza en diez meses de prisión, que se consideran proporcionados a la trascendencia del hecho, con su accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena y a la pena de privación de tenencia y uso de armas por dos años y seis meses y a la prohibición de acercamiento a la víctima a menos de quinientos metros y a comunicarse con ella por cualquier medio, durante dos años.

Séptimo.- Declaramos de oficio las costas de esta apelación (arts 239 y 240 Lecrim).

Fallo

F A L L A M O S: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Darío, revocamos la Sentencia dictada por el juzgado de lo Penal nº 1 de Benidorm, en el Juicio Oral 205/08, de que dimana este Rollo; en el sentido de absolverle del delito de Quebrantamiento de Condena y de apreciar la agravante específica de quebrantamiento de condena en el delito de maltrato familiar del artículo 153 1 y 3 del Código Penal y excluir la apreciación de la agravación de reincidencia en el mismo; absolviéndole del delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal ; condenándole a las penas de diez meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena y a la de privación de tenencia y uso de armas por dos años y seis meses y a la prohibición de acercamiento a la víctima a menos de quinientos metros y a comunicarse con ella por cualquier medio , durante dos años; manteniendo las indemnizaciones concedidas en concepto de responsabilidad civil; declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese a las partes.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Únase la presente Sentencia al libro de ellas, llevando testimonio al rollo de que trae causa; y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la misma.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo..

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.