Sentencia Penal Nº 450/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 760/2007 de 02 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Magistrada-Ponente :

María de la Concepción Sotorra Campodarve

Rollo nº : APRA 760/07 JR

Procedimiento Abreviado nº : 1062/07

Juzgado de lo Penal nº : 1 de Arenys de Mar

Recurrente: Arsenio

SENTENCIA nº 450/09

Ilmos Sres.

D. Fernando Pérez Maiquez

Dª. María del Carmen Zabalegui Muñoz

Dª. María de la Concepción Sotorra Campodarve

En la ciudad de Barcelona, a 2 de marzo de 2009

Visto, en nombre de SM el Rey, por la Sección Veinte de esta Audiencia Provincial, el rollo de Apelación nº 760/07, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 1062/07 seguido por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Arenys de Mar, por un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar; entre partes, de una y como apelante D. Arsenio , representado por el Procurador Sr. Carbonell Boquet, y defendido por el Letrado Sra. Claret Disdier; y de otra, como apelada, Dª. Elsa , representada por el Procurador Sra. Quintana Riera y defendida por el Letrado Sr. Martínez Cervera, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó en el procedimiento de referencia, sentencia de la que trae causa el presente rollo, por la que se condenaba a Arsenio como autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, a las penas que se incluyen en su parte dispositiva, a la que nos remitimos por razones de economía procesal.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por el acusado, con apoyo en los argumentos que constan en los escritos presentados, dándose traslado a las demás partes con el resultado que obra en las actuaciones, que fueron remitidas a esta Audiencia para la resolución del recurso interpuesto, quedando a la espera del turno correspondiente.

TERCERO.- Recibidas en la Sección, fueron sometidas las actuaciones a reparto, designándose como Magistrada Ponente a la Ilma Sra. Dª. María de la Concepción Sotorra Campodarve, que expresa el criterio unánime del tribunal. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia apelada, sin nada más que añadir o modificar.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a lo establecido en ésta.

La sentencia dictada en el procedimiento de referencia ha sido objeto de impugnación, en primer lugar, por infracción de ley, en cuanto al artículo 468.2 del Código Penal se refiere, al sostener la recurrente que no concurre en el presente caso el elemento subjetivo del injusto, por inexistencia de dolo, que, según su postura, debería incluir el ánimo de intimidar o acosar a la persona protegida por la orden, que se halla ausente en este supuesto, solicitando por ello la revocación de la resolución impugnada a fin de que en su lugar se dicte otra por la que, estimándose sus pretensiones, sea absuelto aquél de la referida infracción penal con todos los pronunciamientos favorables.

El motivo no puede ser atendido. Antes al contrario, En efecto, el artículo 468 del Código Penal, según la redacción del mismo introducida por la LO 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, vigente cuando los hechos enjuiciados tuvieron lugar, incluye, bajo la denominación común de quebrantamiento de condena, dos tipos de infracciones penales. Las primeras constituyen auténticos quebrantamientos de condena, al suponer la vulneración de penas o de medidas de seguridad impuestas en sentencia firme que se encuentran en trámite de ejecución, lo que exige que, para su perpetración, no baste con el dictado de la sentencia, sino que la misma ha de haber alcanzado firmeza, se tiene que haber incoado la ejecutoria, practicado la correspondiente liquidación de condena y notificado al penado la misma, con indicación de la fecha a partir de la cual comienza la referida ejecución, requerimiento de cumplimiento y apercibimiento de incurrir en quebrantamiento de condena de no verificarlo.

Frente a ellas, las segundas no tienen la naturaleza de pena, sino de medida cautelar, debiendo entenderse subsumidas en esta categoría no sólo aquéllas adoptadas con la finalidad de garantizar el resultado de proceso, es decir, las cautelares en sentido estricto, como la prisión preventiva, sino también las medidas de protección de la víctima, como lo son las prohibiciones de acercamiento o comunicación a las que frecuentemente, aunque con escaso rigor técnico, se les atribuye idéntica calificación cautelar aunque no lo sea del proceso. La diferencia con las anteriores se encuentra en que, para que pueda predicarse su quebrantamiento, basta con que el imputado tenga cabal conocimiento de su adopción y, a pesar de ello, incumpla voluntariamente su contenido durante la vigencia de la medida, es decir, actúe deliberadamente en contra de la prohibición impuesta en la resolución judicial, la cual entrará en vigor desde el momento mismo de la notificación personal al interesado, aunque el auto no haya alcanzado firmeza. Ésta es la única interpretación acorde con la finalidad tuitiva inspiradora de la norma, así como con la regulación del recurso de apelación contenida en el artículo 766 de la LECRIM , que atribuye a este recurso únicamente efecto devolutivo, nunca suspensivo, de la resolución apelada. De acuerdo con ello, la vigencia de la medida, y por tanto la posibilidad de cometer su quebrantamiento, se extiende desde la notificación, sin necesidad de requisito adicional alguno, hasta su alzamiento, o bien hasta el inicio de la ejecución de la sentencia dictada en el procedimiento, cuando ésta sea de contenido condenatorio, en cuya liquidación de condena se aplicará el tiempo de medida cautelar sufrido como efectivamente cumplido de la pena de igual naturaleza finalmente impuesta.

Junto a esas dos categorías, se encuentran, a su vez, los supuestos de quebrantamiento de conducción o custodia, que tendrán naturaleza de vulneración de medida cautelar, o bien de pena o medida de seguridad, respectivamente, según la fase del procedimiento en que se produzcan, durante la tramitación o durante la ejecución.

Partiendo de estas consideraciones, observamos que el supuesto que nos ocupa se refiere al quebrantamiento de una medida cautelar, en cuanto que la prohibición de acercamiento a la víctima no constituía una pena en ejecución impuesta en sentencia firme, sino una medida de protección incorporada a un auto dictado durante la instrucción del procedimiento. Y dicha medida fue vulnerada por aquél, quien, con conocimiento de su contenido y vigencia, envió sendos mensajes por correo electrónico a su ex pareja, atentando con ello contra la Administración de Justicia, bien protegido por este tipo penal.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación del primer recurso interpuesto contra la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- También recurre el apelante la sentencia, al considerar indebidamente aplicado el artículo 74 del Código Penal , que regula la continuidad delictiva, al no constar debidamente fundamentada la prueba sobre la reiteración de los mensajes enviados, con vulneración de lo previsto en el artículo 120.3 de la Constitución Española, solicitando por ello su eliminación, y en consecuencia, caso de confirmarse el pronunciamiento de condena, le sea impuesta a su defendido la pena mínima.

El motivo debe ser atendido, En efecto, el artículo 120.3 de la Constitución Española en relación con el 142 de la LECRIM , cuando se refiere al ámbito penal, obliga a los Jueces y Tribunales a motivar las resoluciones que dicten, como única forma de garantizar la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías reconocidos por el artículo 24 de la Constitución Española, ya que esta es la única forma de posibilitar la eficacia de los recursos y la revisión adecuada del contenido del objeto de impugnación en esta segunda instancia.

En el supuesto analizado, sostiene la recurrente que el Juzgador "a quo" incurrió en falta de fundamentación al no motivar adecuadamente las razones que le llevaron a considerar que su patrocinado envió mas de un mensaje a su ex compañera sentimental, y, por tanto, a aplicar la continuidad delictiva en el delito de quebrantamiento de medida cautelar, solicitando por ello que se le aplique un único delito, imponiéndosele por el mismo la pena mínima en la forma solicitada por el Ministerio Fiscal.

El motivo debe ser atendido, toda vez que el Juez de lo Penal se ha limitado a indicar que el acusado envió dos mensajes a su ex compañera sentimental, y a calificar en consecuencia los hechos como merecedores de una continuidad delictiva, pero sin argumentar adecuadamente la prueba que ha servido de base a su decisión. De este modo, revisada la misma, observamos que el acusado sólo admite haber remitido a su ex compañera un mensaje, lo mismo que ella explica en su declaración, añadiendo la misma que "... desde que puso la denuncia, no ha vuelto a ser molestada por el acusado". Con apoyo en estas consideraciones, debemos tener por probada la emisión de un sólo mensaje, y por tanto la comisión de un solo delito de quebrantamiento de medida cautelar, en la forma solicitada por el Ministerio. Así, observamos que el Juez de lo Penal se movía entre una doble calificación, la correspondiente al Ministerio Público, que calificó los hechos como un único delito, interesando por ellos la imposición de la pena principal de seis meses de prisión, y la de la Acusación Particular, que consideró nos hallamos ante un concurso real de los delitos, solicitando la pena principal de doce meses de prisión por cada uno de ellos.

Partiendo de estas consideraciones, se declaró probado que el acusado envió a su ex compañera sentimental dos mensajes en dos fechas distintas, el 5 y el 6 de agosto de 2007 respectivamente, razón por la que aplicó la continuidad delictiva que hoy se impugna y que, por las razones antedichas debe ser eliminada, de la mano del último párrafo de los hechos probados de aquella resolución.

Procede por tanto condenar al hoy recurrente como autor de un solo delito de quebrantamiento de medida cautelar, y, dada la escasa peligrosidad que evidencia el contenido del mensaje remitido, se estima adecuada la pena mínima interesada para el mismo por el Ministerio Público.

TERCERO.- A tenor de lo establecido en los artículos 239 y 240 de la LECRIM ., procede declarar de oficio el pago de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SM el Rey, y por el poder que nos confiere la Constitución,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de Arsenio contra la sentencia de fecha 29.08.07, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Arenys de Mar en el Procedimiento Abreviado nº 1062/07, y en consecuencia debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de absolver al acusado del delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar por el que resultó condenad, condenándole en su lugar como autor de un solo delito de quebrantamiento de medida cautelar, a la pena de seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante le tiempo de la condena. Declaramos de oficio el pago de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a todas las partes personadas, y a los perjudicados, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Con testimonio de presente, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por esta su Sentencia, lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados miembros del tribunal.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia el día 31.03.09 por la Ilma. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.