Sentencia Penal Nº 450/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 40/2008 de 01 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

SUMARIO Nº 40/2008

SUMARIO Nº 1/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 16 de BARCELONA

En la ciudad de Barcelona, a 1 de julio de 2009.

La Sección Sexta de la Ilma Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. MIGUEL ANGEL GIMENO JUBERO, Presidente, D. EDUARDO NAVARRO BLASCO y Dña. Mª DOLORES BALIBREA, Magistrados, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos en procedimiento de Sumario Ordinario al número 40/2008, dimanante del Sumario nº 1/2008 del Juzgado de Instrucción número 16 de los de Barcelona por un delito de homicidio en grado de tentativa contra Miguel Ángel , nacido en Barcelona el día 29-11-1964, hijo de Rafael y de Aurelia, con d.n.i. NUM000 y domicilio en Avda/ DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 - NUM002 de Barcelona, representado por el Procurador de los Tribunales D. Gonzalo de Arquer Maristany y defendido por el Letrado D. Jaime Barri Vigas, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO NAVARRO BLASCO quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 20-02-2008 se dictó auto de procesamiento contra Miguel Ángel por delito de homicidio en grado de tentativa. Recibidas las actuaciones en esta Sala, y tras la tramitación de la fase intermedia, se señaló para la vista oral el día 23-06-2009.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas y calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138, 16 y 62 del CP , delito del que es autor el acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de OCHO años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como indemnización a favor de Eulalio en la suma total de 14.500 euros por las lesiones y secuelas sufridas y las costas del juicio.

TERCERO.- Por la defensa del acusado en igual trámite se calificaron los hechos como no constitutivos de delito y, alternativamente, como constitutivos de un delito de lesiones del art. 147 CP , invocando en cualquier caso la concurrencia de la eximente de embriaguez del art. 20.2 CP , o subsidiariamente como incompleta en los términos previstos en el art. 21.1 en relación con el ya citado 20.2 del mismo cuerpo legal, solicitando en todo caso la libre absolución de su defendido, y subsidiariamente la imposición de la pena de un año de prisión.

CUARTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que alrededor de la una de la madrugada del día 10 de noviembre de 2007, el procesado Miguel Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales conocidos, encontrándose en la cocina de la vivienda sita en la calle DIRECCION001 nº NUM003 , bajos, de esta ciudad, que en aquel momento constituía el domicilio habitual del mismo y ocasional de Eulalio , y tras mantener una discusión con éste, y teniendo en la mano un pelador de patatas con mango de madera y hoja de 5,5 centímetros de longitud acabada en punta biselada, se lo clavó en la zona cervical supraclavicular izquierda, saliendo Eulalio herido de la casa encontrando en las inmediaciones a una patrulla de la Guardia Urbana que solicitó de forma inmediata una ambulancia, procediendo después a la detención del procesado en el mismo domicilio donde se habían producido los hechos.

Tal acción causó a Eulalio lesiones consistentes en herida incisa en fosa supraclavicular izquierda con desgarro del confluente venoso yugulo-subclavio izquierdo, sección de vasos menores de la zona y del músculo escaleno, así como complicaciones vasculares graves que precisaron de tratamiento médico y quirúrgico consistente en la reconstrucción de la vena subclavia izquierda y plastia de la vena safena interna autógena. Siendo sometido a una segunda intervención para realizar un "by-pass" de la carótida primitiva a la axilar izquierda para superar la isquemia arterial que se había presentado en el brazo izquierdo.

En definitiva tales lesiones tardaron 40 días en curar, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, de los que 6 fueron de ingreso hospitalario, quedándole como secuelas tres cicatrices quirúrgicas lineales de las siguientes longitudes y emplazamientos: de 8,5 cm. en zona paraclavicular, de 9 cm. en zona paracervical ascendente y de 25 cm. en región femoral izquierda, que en su conjunto suponen un defecto estético moderado.

Las lesiones descritas hubieran podido ser mortales de no haber recibido inmediata y adecuada asistencia médica.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138, 16 y 62 del Código Penal en la persona de Eulalio , por concurrir en los mismo todos los elementos de este delito como es una acción voluntaria e intencional, por tanto dolosa (en el grado que más tarde se detallará), encaminada a producir la muerte de una persona, resultado que no se llegó a producir por causas independientes a la voluntad del autor. Elementos que deben analizarse individualmente a la luz de la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio.

Las únicas versiones directas de lo sucedido obtenidas por el tribunal son las de la víctima y la del propio acusado, puesto que a pesar de encontrarse en el lugar una tercera persona, no ha sido localizada ni a lo largo de la fase de instrucción ni en el plenario. El procesado ha defendido desde el principio, y ha reiterado en el acto del juicio, que no existió la agresión y que cuando Eulalio salió a la calle no estaba herido. Frente a tal versión, el perjudicado sostiene que tras haber discutido con Miguel Ángel y haberse insultado mutuamente, éste le clavó el pelador de patatas que llevaba en la mano, al parecer ofendido por haberle mentado a la madre que había fallecido recientemente. Tales versiones, ciertamente contradictorias, son las que llevan a la defensa a invocar el principio de presunción de inocencia para solicitar la absolución de su representado, poniendo especial énfasis además en el hecho de que en su primera declaración ante el juez de instrucción y en el propio hospital manifestara que no tenía claro si la herida se la causó el procesado o Borja , que también se encontraba en el domicilio. Sin embargo, en el acto del juicio ha justificado tales confusas declaraciones (que afirma no recordar) por el hecho de encontrarse en pleno proceso postoperatorio. Por si no fuera suficiente la forma rotunda y sin contradicciones con la que ha relatado lo sucedido en el acto del juicio (único lugar donde lo actuado tiene plena eficacia probatoria), su versión se ha visto corroborada por la testifical de los dos agentes de la Guardia Urbana intervinientes, que aun siendo de referencia, han declarado cómo el procesado fue identificado por su nombre por la víctima, y que aquél reconoció los hechos en el momento de la detención, versión que además resultó confirmada "in situ" por Borja , quien les entregó el utensilio utilizado para la agresión. Tales elementos corroboradotes por parte de quienes ningún interés tienen en el resultado del juicio por no contar razón que haga pensar lo contrario, lleva a considerar la existencia de prueba de cargo suficiente sobre la autoría como para considerar desvirtuada la presunción de inocencia.

Acreditado que existió la agresión y la autoría de la misma, procede analizar si se dan los elementos subjetivos del tipo, es decir, la existencia de un verdadero "animus necandi" frente al simple ánimo de causar lesión (defendido de forma alternativa por la defensa). Aun descartando la teoría del dolo directo, pues no existe prueba plena sobre el mismo, es evidente que la acción llevada a cabo por el acusado clavando un instrumento punzante en una zona donde se encuentran, casi a flor de piel, arterias y venas tan importantes, implica, como mínimo, la existencia de dolo eventual.

La figura del dolo eventual ha venido siendo objeto de estudio y análisis por nuestra jurisprudencia hasta el punto de llegar a afinar los requisitos del mismo que permitan distinguirla de otra figura doctrinal como la culpa consciente. Así la más reciente (entre las que podemos citar como ejemplo las de la Sala de lo Penal del T.S. de fechas 23 de febrero de 2000 y 22 de enero de 2001 ) ha entendido que el simple hecho de ser consciente de la posibilidad de que se produzca el evento dañoso y de que además de posible es probable supone la existencia de dolo eventual cuando el sujeto, a pesar de ese conocimiento, insiste en la realización de la acción. Así en la última de las sentencias citadas, su ponente Sr. Florentino lo define con meridiana claridad cuando dice "...el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo -- asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva «querer» el resultado-- el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor".

Aunque el procesado no hubiera tenido intención de causar la muerte del Sr. Eulalio , hecho no negado pero tampoco probado plenamente, es evidente que cabía dentro de lo posible, e incluso de lo muy probable, que si le clavaba tal instrumento en la zona descrita y con la fuerza empleada (suficiente para causar las lesiones antes referidas) acabara causando tal resultado. Sin que ese conocimiento llevara al acusado a reprimir su acción, por lo que existió dolo, aunque fuera de carácter eventual. Aunque el instrumento empleado fuera pequeño, la forma afilada y biselada de la punta lo convierten en apto para causar la muerte si penetra en la zona supraclavicular. Conclusión que resulta claramente confirmada por el contenido de los informes forenses ratificados en el acto del juicio tanto por la Dra. María Cristina como por los facultativos que atendieron e intervinieron quirúrgicamente al herido (entre ellos la cirujana general y el cirujano vascular que hubo de actuar ante las complicaciones que se presentaron, testigos todos ellos propuestos por la defensa) cuando se refieren tanto al evidente riesgo vital de la herida como a alta posibilidad de que se hubiera producido el fatal desenlace de no haber recibido inmediata y adecuada atención médica.

SEGUNDO.- Del delito mencionado responde, en concepto de autor, el acusado, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.

TERCERO.- En la realización de dicho delito no concurre en el acusado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. La defensa ha invocado la eximente de embriaguez a que se refiere el art. 20.2 del C.P ., bien en forma plena, bien en su forma incompleta del art. 21.1 también invocada de forma subsidiaria, pero la prueba practicada en juicio desvirtúa la concurrencia de los requisitos exigidos por tal precepto, cuya prueba por otra parte corresponde a quien la invoca. No hay constancia de que existiera alteración de las funciones volitivas o cognoscitivas del acusado, fuera de las propias manifestaciones del mismo, que no encuentran apoyo ni el la declaración de la víctima (quien sí reconoció que él mismo había llegado al domicilio bebido) ni en la de los agentes de la Guardia Urbana que procedieron a la detención y en ningún momento han hecho referencia a que el procesado pareciera afectado por haber ingerido bebidas alcohólicas.

CUARTO.- Con relación a la extensión individualizada de la pena, y en atención a la previsto en el art. 138 del Código Penal en relación con el 16 y 62 del mismo texto legal, se considera adecuado rebajar en un solo grado la prevista para el delito consumado, atendido el grado de ejecución alcanzado y el innegable peligro que constituye la acción del acusado. Y dentro de tales límites (prisión de cinco a diez años menos un día), y atendido que el art. 66.1-6ª C.P . que permite recorrer toda su extensión ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se determina en CINCO AÑOS la de PRISIÓN que se considera adecuada para el reproche de antijuricidad y culpabilidad del caso, sin que se aprecie motivo para superar el mínimo previsto, teniendo en cuenta que el dolo directo no ha resultado probado de forma plena.

No procede, sin embargo, la imposición de la accesoria de inhabilitación absoluta demandada por el Ministerio Fiscal al estar la misma prevista exclusivamente para las penas de prisión iguales o superiores a diez años en el art. 55 CP , procediendo imponer la también accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, de carácter obligatorio en el art. 56 , a pesar de no haber sido interesada explícitamente por el Ministerio Público, y en estricta aplicación de la interpretación que de tal precepto hace la jurisprudencia del TS (por todas, la sentencia de 13-03-2001 ).

QUINTO.- El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales, causados por razón del delito al agraviado, a su familia o a un tercero.

En aplicación de dichos preceptos el acusado indemnizará a Eulalio en la suma de 14.000 euros, atendidas las lesiones y secuelas antes descritas, englobando tal cantidad los daños morales producidos a la víctima. Para su determinación nada impide acudir a los baremos publicados para la valoración de los daños personales ocasionados por accidentes de circulación y considerar su aplicación analógica, incrementando ligeramente tales cuantías por cuanto el daño moral derivado de los delitos dolosos no tiene porqué ser equiparable al de los delitos imprudentes.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Miguel Ángel como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin que concurra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Eulalio en la suma de 14.000 euros, así como al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será abonado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera aplicado en otras.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.