Sentencia Penal Nº 450/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 235/2009 de 17 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 450/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN PRIMERA

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

Dña. ROSARIO SANCHEZ MARTINEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE CÁDIZ

APELACIÓN ROLLO NÚM. 235/2009

P. ABREVIADO NÚM. 199/2009

En la ciudad de Cádiz a diecisiete de diciembre de dos mil nueve.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado, seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por el Ministerio Fiscal, siendo parte recurrida la representación de Luis Antonio .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Lo Penal nº 5 de Cádiz dictó sentencia el día 15 de septiembre de 2009 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: "DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Luis Antonio , del delito continuado de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del CP de que se le acusaba, con declaración de las costas de oficio".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, siendo Ponente el Ilmo Sr. Presidente D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La impugnación efectuada por el Ministerio Fiscal en relación al delito de quebrantamiento de condena no debe prosperar.

La sentencia dictada por la juez a quo declara probado que, una vez requerido el acusado de cumplimiento de la prohibición impuesta y practicada la liquidación de condena, durante su vigencia el acusado y su expareja, con pleno consentimiento de ésta, estuvieron juntos en el Establecimiento de Hostelería «Hostal la Española» sito en la localidad de Rota. En base a tan peculiar comportamiento, la sentencia de la instancia absolvió al acusado y apreció la existencia de un error invencible de prohibición del art. 14 del Código Penal .

Como es sabido, el art. 468 del C. Penal precisa los siguientes elementos: a) normativo, representado por la exigencia de que la condena o medida cautelar haya sido impuesta por juez competente y sea ejecutiva, b) objetivo, constituido por el acto material de incumplir la pena o medida cautelar impuesta, c) subjetivo, integrado no por un dolo de tendencia, sino por un simple dolo natural limitado al conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo.

De otro lado, el referido ilícito está incluido en el título XX del libro II del Código Penal vigente bajo la denominación "delito contra la Administración de la Justicia", de forma que el bien jurídico protegido es el recto funcionamiento de la justicia y, especialmente, la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia (art. 118 CE y 17.2 de la LOPJ).

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal combate la sentencia por entender que el acusado conocía perfectamente que con su conducta incumplía el fallo judicial y que incurría en delito, ya que en las actuaciones consta expresamente el requerimiento efectuado al mismo con el apercibimiento de incurrir en quebrantamiento de condena en caso de aproximarse a la expareja. Asimismo, nos dice que el consentimiento de la víctima no excluye la antijuridicidad de la conducta.

En relación con este último argumento, es algo que no cabe poner en cuestión y por todos conocido. En efecto, la ya famosa STS 26 septiembre 2005 , que venía a considerar atípica la conducta del infractor cuando la misma se produce con el consentimiento expreso de la persona protegida, ha sido matizada y, finalmente, superada tras ulteriores pronunciamientos como STS 19 enero 2007 ó 28 septiembre 2007 , especialmente ésta última, que distingue con nitidez si estamos ante una pena o ante una medida cautelar de prohibición de aproximación, pues en el primer caso, la pena, como respuesta y manifestación última del ius puniendi del Estado, no es ni puede ser disponible por nadie, ni siquiera por la propia víctima, doctrina que se ha venido paulatinamente imponiendo hasta llegar al Acuerdo de la Sala General del Tribunal Supremo de 25/11/08 , sobre interpretación del artículo 468 en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima, reforzando el nuevo rumbo interpretativo al acordar que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a los efectos del artículo 468 del Código Penal .

En igual sentido se pronuncia STS 21 enero 2009 : "en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en Derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé".

TERCERO.- Lo que sucede es que la absolución en la instancia no se ha producido porque la Juez a quo entienda que la conducta no es antijurídica sino por considerar, con argumentos que a juicio de la Sala son correctos y razonables, que el acusado se encontraba en la creencia de obrar lícitamente al contar con el pleno consentimiento de la víctima (hasta el punto de que el procedimiento se inicia al comprobar la policía por el control de Establecimientos de Hospedería que ambos pernoctaron en el Hostal La Española.

Esta Sala es consciente de la situación, relativamente frecuente, que se produce cuando, pesando una prohibición de acercamiento sobre uno de los miembros de la pareja o de la familia, la persona protegida por la prohibición decide voluntariamente seguir relacionándose con el obligado. La cuestión tiene gran trascendencia social, habiéndose sosteniendo diversos criterios jurídicos desde el punto de vista de la tipicidad. Acabamos de exponer que la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido vacilante a la hora de resolver si el consentimiento de la víctima puede o no constituir una causa de exclusión de la antijuridicidad, debate dialéctico reciente en el tiempo y que ha hecho necesario un Acuerdo de Sala General que data de menos de un año.

Por tanto, para un ciudadano sin conocimientos jurídicos será comprensible el planteamiento de dudas en tal sentido, sin que en estos casos podamos hablar de una alta probabilidad de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, ya que el propio Tribunal Supremo ha tenido que emplearse a fondo para consensuar finalmente una determinación jurídica y unitaria ante tal problema.

Es más, con una problemática añadida, pues hasta no hace poco el TS venía rechazando la posibilidad de considerar coautora por cooperación necesaria del delito de quebrantamiento a la esposa que consentía la reanudación de la convivencia, por considerar que, aunque su voluntad tenía efectos relevantes de cara al delito de quebrantamiento de medida del art. 468 CP , ello produciría unos efectos perversos al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a «vivir juntos», como recuerdan las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 y 9 de junio de 1998, entre otras , razón por la cual, compatibilizando la naturaleza pública de la medida y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de una decisión libremente autodeterminada, estimaba que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que ésta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener -en su caso- otra medida de alejamiento.

Esta doctrina fue seguida y aceptada en otras sentencias de la llamada jurisprudencia menor como AP Madrid 15 diciembre 2006 y de esta misma Audiencia e, incluso, el propio Alto Tribunal parecía seguirla en su STS 69/06, de 20 de enero .

Pues bien, si éste era el parecer del TS hasta hace poco, habrá que concluir que, en el caso de quebrantamiento de pena, en esas mismas circunstancias de anuencia no viciada de la víctima a la aproximación o convivencia, es factible un error de prohibición, ya que, al margen de consideraciones de tipo doctrinal, lo cierto es que la distinción entre medida de seguridad o cautelar y pena es, a los efectos de un ciudadano de a pie, una exquisitez jurídica, pues ambas son percibidas por el hombre medio de la misma forma, como lo demuestra el hecho de que tanto una como otra se imponen por la autoridad judicial, son de obligado cumplimiento, en ambos casos su quebrantamiento está previsto como delito y ambas tienen por finalidad proteger a la víctima, siendo ésta la finalidad justificativa de la prohibición también cuando adopta la forma de pena, pues no es discutible que dicha medida no persigue en ningún caso una actuación propiamente resocializadora de las que preconiza el art.25.2 de la CE .

CUARTO.- Con los planteamientos precedentes, la sentencia de instancia ha de ser confirmada en esta alzada, tal y como anticipamos al comienzo esta resolución.

El Ministerio Fiscal insiste en que el acusado fue expresamente requerido de incurrir en delito en caso de aproximarse a su expareja, lo que excluye el error de prohibición. No compartimos este argumento. No obstante, como recuerdan SSTS. 17/2003 de 15.1, 755/2003 de 28.5 y 861/2004 de 28.6 y 601/2005 de 10 de mayo , la doctrina y la ley distingue entre errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la norma prohibitiva o imperativa misma, y errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación.

Es claro que ante una orden judicial de contenido tan claro y cognoscible, con apercibimiento expreso de delinquir en caso de incumplimiento, difícilmente es defendible el error directo de prohibición. Pero sí cabe hablar de un error de prohibición indirecto, si el sujeto piensa que está obrando lícitamente al contar con el consentimiento expreso de la víctima.

En definitiva, descartados todos los argumentos del recurso, entendiendo que la solución de instancia es acorde a derecho y razonable tras percibir la juzgadora de mano propia los testimonios de la expareja y acusado, así como obtener una cabal dimensión de las circunstancias personales que concurrían en el acusado para calibrar la importancia del error padecido, procede que esta Sala confirme la sentencia absolutoria dictada por la juez a quo.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Lo Penal nº 5 de Cádiz, con fecha 15 de septiembre de 2009, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la referida resolución, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.