Sentencia Penal Nº 450/2010, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 174/2010 de 10 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00450/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de OURENSE

Domicilio: PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Telf: 988687072/988687068

Fax: 988687075

Modelo: 213100

N.I.G.: 32054 51 2 2006 0003840

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000174 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de OURENSE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000288 /2009

RECURRENTE: Gabriel , Marcelino

Procurador/a: ANA MARIA LOPEZ CALVETE, RAMON MONTERO RODRIGUEZ

Letrado/a: JUAN SALGADO REQUEJO,

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 450/2010

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

Magistrados/as

D. MANUEL CID MANZANO

DÑA. AMPARO LOMO DEL OLMO

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En OURENSE, a diez de Noviembre de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente recurso penal, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 288/2009 del JDO. DE LO PENAL nº 2 de OURENSE, siendo partes, como apelantes, Gabriel , defendido por el letrado D. JUAN SALGADO REQUEJO, y representado por la Procuradora Dª ANA MARIA LOPEZ CALVETE y, Marcelino , defendido por la letrada Dª RAQUEL CASARES ALONSO, y representado por el procurador D. RAMON MONTERO RODRIGUEZ, y como apelado, el MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. Dª AMPARO LOMO DEL OLMO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Ourense, con fecha 22/04/2010 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos: "UNICO.-Valorando libre y conscientemente el resultado de la actividad probatoria desarrollada, esta instancia considera los siguientes hechos: que en momento indeterminado, pero comprendido en todo caso entre la noche del día 19 de julio de 2005 y las 07.00 horas del mismo día, los acusados Gabriel mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, estuvieron en el establecimiento denominado "Bar Amber" sito en la c) Francisco Asorey nº 5 de Ourense, donde tras forzar la máquina tragaperras y con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, se llevaron el dinero que contenía, sin que se haya podido determinar a que cantidad ascendía. Al forzar la máquina, los acusados causaron el a misma daños valorados en la cantidad de 303Ž92 euros."

SEGUNDO.- La expresada sentencia en su Fallo dice así:"Debo condenar y condeno a Gabriel y a Marcelino , como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógicas de embriaguez y de dilaciones indebidas a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN para cada uno de ellos, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, imponiéndoles asimismo el pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar solidariamente a Claudia , propietaria del Bar Amber en la cantidad de trescientos tres euros con noventa y dos céntimos (303Ž92 euros) por los daños causados en la máquina tragaperras, cantidad que devengará los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LECn y 1.108 del CC. Igualmente deberán indemnizar a la perjudicada en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por el metálico sustraído del interior de la máquina."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se formalizaron sendos recursos de apelación por las respectivas representaciones procesales de Gabriel y de Marcelino , que fueron admitidos e impugnados por el MINISTERIO FISCAL, en base a sus respectivos escritos presentados al efecto y que obran unidos a las actuaciones.

CUARTO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Segunda, se formó en su virtud el Rollo de apelación de su clase nº 174/2010, para resolución del recurso.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Orense, por la que se condena a los acusados, Gabriel y Marcelino , como autores responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas de los arts. 237, 238.2 y 3 y 240 del Código Penal , se formula recurso de apelación por sus respectivas representaciones procesales, interesando la revocación de la misma.

Se invoca por la representación del primero de los mencionados error en la apreciación de la prueba respecto a la autoría en la comisión de los hechos enjuiciados, infracción de normas del ordenamiento jurídico, en particular la relativa al principio de presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba en lo que se refiere a la apreciación de la atenuante analógica de embriaguez así como a la de dilaciones indebidas, por entender que concurren con el carácter de muy cualificadas, e infracción de las reglas de dosimetría penal del art. 66.1. 2ª del Código Penal .

Alega la representación del otro acusado idéntico motivo, relativo al error en la valoración probatoria.

SEGUNDO.- Es doctrina del Tribunal Constitucional que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, de "novum iudicium", conlleva que el Juzgador asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez "a quo", no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de los mismos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el mismo.

En lo que hace a tal valoración, la función del órgano "ad quem" debe limitarse a verificar si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con el resultado de las pruebas y si se ajusta a los criterios generales del razonamiento lógico, según las reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Atendiendo al supuesto sometido a apelación, no cabe apreciar el error valorativo invocado, al responder la resolución condenatoria a la correcta ponderación de la prueba practicada, de la que resulta la concurrencia de todos y cada uno de los elementos que integran la infracción enjuiciada. Y así, valora el Juzgador, en unos razonamientos que deben compartirse íntegramente, el resultado de la pericial consistente en informe dactiloscópico, del que se desprende el hallazgo de las huellas de ambos acusados en el interior de la máquina tragaperras previamente forzada; las propias manifestaciones de los mismos, en el sentido de reconocer su presencia en el establecimiento público en el que se encontraba aquél efecto, así como haber estado jugando en la misma, y la testifical de la camarera del local, de la que cabe inferir, junto con el resto de los medios probatorios referidos, la cuestionada autoría en la sustracción. Frente a las alegaciones de los recurrentes, ha de convenirse con el Juzgador en que la prueba practicada resulta suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, debiendo destacarse que el hecho de que no exista prueba directa del forzamiento no impide la atribución del mismo a los acusados, a través del juicio de inferencia lógico efectuado en sentencia; en la misma también se tuvo en consideración el resultado de la pericial practicada en el agente de Policía autor del informe dactiloscópico, sobre el particular de las huellas encontradas, el lugar en el que se hallaban las mismas, al que para acceder ha de forzarse necesariamente la puerta de la máquina, cabiendo añadir que fueron los acusados quienes permanecieron hasta última hora en el local, no debiendo olvidarse que la sustracción se produjo mientras el mismo permaneció abierto.

TERCERO.- En materia de apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, discrepa uno de los recurrentes de la calificación efectuada en sentencia, que estima como atenuantes simples la embriaguez, así como la relativa a la concurrencia de dilaciones indebidas.

En este punto, debe recordarse que la doctrina establecida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo señala que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho mismo típico o nuclear del delito. Entre otras, la STS de 9 de octubre de 1999 determina que la carga de la prueba obliga a cada parte a acreditar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o cuando se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar, además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Y sentado ello, cabe señalar, en lo que respecta a la embriaguez, que únicamente cuenta el Juzgador con el mero testimonio de la camarera del local en punto a apreciar que los acusados se hallaban bebidos, extremo que ambos reconocen; con tales medios probatorios, francamente escasos, cabe convenir en la apreciación de una circunstancia atenuante, no así de la muy cualificada pretendida por la defensa.

Del mismo modo debe resolverse en lo que hace a la atenuante de dilaciones indebidas, estimando que la paralización de la causa no reviste la entidad necesaria para la apreciación de la circunstancia modificativa referida con el carácter de muy cualificada, debiendo darse por reproducidos los acertados razonamientos del Juzgador en lo que a este aspecto se refiere.

El motivo, en consecuencia, debe ser rechazado.

CUARTO.- Resta por resolver la cuestión relativa a la imposición de la pena, en la que entiende el recurrente infringidas las normas sobre dosimetría sancionadora, en particular el art. 66.1.2ª, dada la apreciación de dos circunstancias atenuantes en la ejecución del delito.

En este punto, ha de tenerse en consideración que la calificación jurídica de los hechos es la de un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público, delito que lleva aparejada, como se señala en el art. 241.1 del Código Penal , la pena de prisión de dos a cinco años. Resulta, pues, correcta la imposición de la pena de un año y seis meses, al encontrarse dentro de la inferior en un grado a la señalada a la infracción cometida.

QUINTO.- No se hace especial pronunciamiento de las costas causadas, de conformidad con lo establecido en el art. 240 de la Lecr .

En atención a lo expuesto,

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de los acusados, Gabriel y Marcelino , frente a la sentencia dictada con fecha 22 de abril de 2010 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Ourense , en los autos de juicio oral nº 288/09, que se confirma íntegramente, sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en la alzada.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento. Seguidamente y previas las anotaciones oportunas, procédase al archivo del rollo.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.