Sentencia Penal Nº 450/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 237/2011 de 10 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00450/2011

Rollo nº 237/2011

Juicio Oral del PA nº 205/2010

Juzgado de lo Penal nº 25

De Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

DON ALEJANDRO MARÍA BENITO LÓPEZ

(PRESIDENTE)

DON Mª CRUZ ÁLVARO LÓPEZ

DON JOSÉ Mª CASADO PÉREZ

S E N T E N C I A Nº 450/2011

En Madrid, a 10 de noviembre de 2011

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por Magistrados más arriba indicados, ha visto los presentes autos seguidos con el número 237/2011 de rollo de Sala, correspondiente al juicio oral nº 205/2010 del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid , por un supuesto delito contra la seguridad del tráfico, en el que han sido partes, como apelantes, el MINISTERIO FISCAL y Gerardo , y como apelados, Maximiliano , que impugna el recurso formulado por éste último, y Gerardo , que impugna el recurso del Ministerio Fiscal; actuando como ponente el Ilmo. Sr. Don JOSÉ Mª CASADO PÉREZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia nº 658/2010, de 21 de diciembre , con los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El día 14 de octubre de 2007, aproximadamente sobre las 3,30 horas, Gerardo , nacido el 21-4-75 en Colombia, con NIE NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, con residencia legal en España, circulaba con el vehículo Citroën Xsara, matrícula Y-....-BX , de su propiedad, por la calle San Bernardo de Madrid, sin la diligencia y atención exigible por la ingesta previa de alcohol, por lo que no respetó un semáforo en fase roja que regulaba el tráfico según la dirección que él llevaba, por lo que colisionó, a la altura de la confluencia con la Calle Marcenado, con el vehículo Renault Megane, matrícula F-....-FH , conducido por Maximiliano , propiedad de Ángel Daniel , quien se incorporaba a la calle San Bernardo desde dicha vía.

Como consecuencia del impacto, el vehículo conducido por Gerardo , perdió el control y se golpeó con un autobús de la EMT, matrícula 4055 CCR, conducido por Cornelio , que en ese momento, se encontraba detenido en un semáforo y que llevaba una dirección contraria a la de Gerardo , y finalmente contra otro vehículo que estaba estacionado.

Maximiliano , quién nació el 18-3-82, por la citada colisión, sufrió lesiones consistentes en cervicalgia postraumática, precisando para su sanidad de tratamiento médico de reposo y collarín cervical, tardando en curar 78 días, de los cuales uno estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela algia postraumática cervical. Habiendo abonado 90 euros por gastos de fisioterapeuta.

Isidoro , quién viajaba con Gerardo , sufrió lesiones, por las que precisó únicamente de primera asistencia facultativa, tardando en curar 12 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales.

Y Montserrat , quién igualmente viajaba en el vehículo conducido por Gerardo , sufrió lesiones consistentes en fractura de radio distal, precisando para su sanidad tratamiento médico por reducción de la fractura con anestesia y férula, tardando en curar 103 días, de los cuales no estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales ninguno de ellos, habiendo renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle.

Con anterioridad a la colisión, Gerardo había ingerido alcohol que disminuía su capacidad, facultades y reflejos, y sometido a la práctica de prueba de determinación del grado de impregnación etílica, Gerardo arrojó los resultados positivos de 0,46 y 0,42 miligramos de alcohol por litro de aire espirado.

Gerardo , quien era un conductor novel, presentaba como sintomatología olor a alcohol, ojos enrojecidos y pupilas dilatadas, habla pastosa, palidez y somnolencia.

La entidad aseguradora MAPFRE ha indemnizado a Jose Ramón , a Alberto , a Donato y a Ismael por las lesiones y secuelas sufridas, habiendo renunciado todos ellos a las acciones civiles que pudieran corresponderles por dichos conceptos.

Los daños materiales causados al Renault Megane matrícula F-....-FH y al autobús de la EMT, matrícula 4055 CCR, han sido reparados por la entidad aseguradora.

MAPFRE ha consignado la suma de 2819,26 euros el 2-4-08 en concepto de indemnización a favor de Maximiliano ."

Y con el siguiente FALLO:

"Que debo condenar y condeno a Gerardo como autor responsable criminalmente de delito contra la seguridad en el tráfico prevenido en el artículo 379 del Código Penal en concurso ideal del artículo 77 con dos delitos de imprudencia grave del artículo 152, 1º - 1 y 2º, en relación con el artículo 147.1º del citado texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de cuatro meses de prisión, con la accesoria prevenida en el artículo 56.2º del citado texto, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena privativa de libertad, y la de privación del permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un período de 2 años y 6 meses.

Igualmente se condena a Gerardo a indemnizar a Maximiliano con la cantidad de 4.253,41 euros, por las lesiones, secuelas y aplicación del factor de corrección, de la que se descontará la suma consignada en autos de 2.819,26 euros, y con 90 euros por los gastos materiales ocasionados, y a Isidoro , con 343,80 euros por las lesiones sufridas, con la responsabilidad solidaria de la entidad aseguradora MAPFRE, y con aplicación el interés moratorio del artículo 20 de la LCS , desde la fecha del siniestro a cargo de la misma, y con imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.".

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal de Gerardo y por el Ministerio Fiscal, que fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado del mismo por diez días a las demás partes, que los impugnaron en la forma dicha al inicio de esta sentencia, remitiéndose seguidamente los autos a esta Sala para la resolución de los recursos.

Hechos

Se dan por reproducidos los de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación de Gerardo se fundamenta, en primer lugar, en el error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 CE , cuestionándose el resultado de la prueba personal y documental practicada en el juicio oral , de la que, según el apelante, se deduce conforme a las leyes de la lógica que fue el vehículo conducido por Maximiliano del que colisionó contra el vehículo conducido por Gerardo , y no al contrario, como dice la sentencia, alegando que así se infiere del croquis que figura en el atestado, folio 70, y de lo declarado por Maximiliano , quien manifestó que fue su vehículo el que golpeó al conducido por Gerardo , sosteniendo pero fue Maximiliano quien se saltó su semáforo en rojo y no al contrario, dadas las circunstancias en que se produjo la colisión, afirmando que el vehículo de Maximiliano colisionó brutalmente contra el vehículo que conducía Gerardo , lo que dio lugar a que se desplazase en trompo y colisionase primero contra el autobús de la EMT que pasaba por el lugar y luego contra otro vehículo aparcado en la calle.

Lo anterior versión de los hechos viene acompañada por un cuestionamiento : a) De la prueba de alcoholemia, indicándose que la forma de hacerla perjudicó al apelante, porque, la primera prueba, se le practicó 22 minutos antes que a Maximiliano , formulando hipótesis el letrado sobre la razón de ello y cual hubiese sido el resultado si hubiese sido al contrario; b) De la sintomatología que presentaba el apelante, ya que los policías que declararon en el plenario ratificaron el atestado pero no se acordaban de los síntomas que presentaba Gerardo por el tiempo transcurrido, no siendo creíble que, con la tasa de alcoholemia que presentaba, tuviese los síntomas que se expresan en el atestado y en los hechos probados de la sentencia: fuerte olor a alcohol, ojos enrojecidos, pupilas dilatadas, rostro pálido, habla pastosa, repetitiva, balbuceante, aspecto cansado y somnoliento; mientras que Maximiliano sólo tuviera un "leve olor alcohol y un comportamiento correcto", sin presentar síntomas relacionados con la alcoholemia; y c) Sobre la forma de suceder el accidente, reiterando lo dicho anteriormente, cuestiona la declaración del conductor del autobús , porque no fue capaz de dar razón de la forma en que tuvo lugar, no siendo creíble su afirmación de que se encontraba parado en el semáforo y que vio cómo Gerardo venía muy rápido, que el de Maximiliano frenó , sin que sepa decir la forma en que se produjo el impacto ni en qué lugar del vehículo de Maximiliano impactó el vehículo de Gerardo , cuya versión se califica de coherente, firme, clara, viniendo avalada por los ocupantes de su vehículo, Isidoro y Montserrat , afirmando que tanto Maximiliano como Ángel Daniel , propietario del vehículo conducido por aquél, incurrieron en contradicciones, sin recordar aquel lo que habían bebido.

Por todo ello, se niega la comisión por el apelante de dos delitos de imprudencia grave en concurso ideal con el delito tipificado en el artículo 379 del CP , pidiéndose su libre absolución.

El segundo motivo del recurso se fundamenta en infracción del artículo 152, 1º-1 y 2º, en relación con el art. 147.1º CP , solicitándose subsidiariamente la condena por dos faltas de lesiones por imprudencia leve del artículo 621. 3 CP

Finalmente, como tercer motivo, se alega infracción del artículo 72 CP en relación con la pena de privación del permiso de conducir impuesta al apelante de dos años y seis meses, solicitándose que se le imponga, en su caso, el mínimo legal.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal fundamenta su recurso de apelación en infracción de preceptos legales, por no aplicación del art. 77 del Código Penal , alegando que formuló acusación "por dos delitos de lesiones imprudentes del art. 152.1 del Código Penal en relación de concurso ideal ( art. 77 del Código Penal ) y de un delito de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas en relación de concurso de normas conforme a lo dispuesto en el art. 383 del Código Penal (redacción conforme a la L.O. 15/2003). Se solicitaba una pena de 6 meses de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 3 años". La sentencia acoge aquella la tipificación, pero condena por los delitos citados a penas de 4 meses de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo 2 años y 6 meses.

Argumenta que el art. 383 CP (en su redacción operada por L.O. 15/2003) establecía que cuando como consecuencia de los actos previstos en el art. 379 (conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas) se produjese un resultado lesivo , cualquiera que sea su gravedad, los Jueces y Tribunales apreciarán tan solo la infracción más gravemente penada. Y dado que el art. 379 CP establecía una pena alternativa de prisión (de 3 a 6 meses) o multa y el art. 152.1.1º una pena obligatoria de prisión (de 3 a 6 meses, si las lesiones son del art. 147.1), y ambos una pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de 1 a 4 años (152.2), resulta aplicable éste último precepto.

Establecido pues que debe aplicarse, conforme al art. 383 CP , el art. 152.1.1º del mismo texto legal ; no puede obviarse que se acusa no de uno sino de dos delitos de lesiones imprudentes del art. 152.1.1º del Código Penal , ambos en concurso ideal ( art. 77.1 CP ), por tratarse de un solo hecho que constituye dos infracciones, por lo que conforme al art. 77.2 CP , la pena aplicable es la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, que en este caso sería , para el caso de la prisión (152.1.1º ) de 4 meses y 16 días a 6 meses de prisión , y no la pena de 4 meses de prisión que impone la sentencia . Lo que no ocurre con la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor que se impone por tiempo de 2 años y 6 meses, es decir, en la mitad superior del abanico que contemplaba el art. 152.2 del Código Penal (1 a 4 años).

TERCERO.- Recurso de Gerardo

Se hace en el mismo una interpretación de la prueba personal distinta a la realizada en la sentencia, pretendiendo que sea acogida por este tribunal de apelación, se ha de recordar que la valoración de la prueba corresponde por ley al Juez o Tribunal de primera instancia (artículo 741 LECrm) y su criterio debe ser respetado, en principio y por regla general, como consecuencia de la singular autoridad de la que goza en la apreciación probatoria, ya que ante él se ha celebrado el juicio que es el núcleo del proceso penal, en donde adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad. Desde su privilegiada y exclusiva posición puede el Juez intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ). El Juez ha de valorar la prueba de forma conjunta y en conciencia lo que no debe entenderse como un criterio de apreciación cerrado, personal, inabordable o íntimo, sino guiado por la lógica y no exento de pautas y directrices de rango objetivo. Por tal razón y para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia es preciso que el Juez motive su decisión (SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

La STS 1904/2001, de 23 de octubre (rec. 4073/1999 ) expresa que "de acuerdo con una constante doctrina constitucional y de esta misma Sala -tan conocida que huelga la fácil cita de Sentencias en que la misma ha sido proclamada-, que sintetiza y resume los dos principios que regulan el juicio sobre los hechos en nuestro proceso penal -el de la presunción de inocencia que, con rango de derecho fundamental, ampara a todo acusado y el de libre apreciación en conciencia de la prueba por los juzgadores que presencian su práctica- nuestra función se concreta en la comprobación de los siguientes extremos: a) Si la declaración de hechos probados descansa en una prueba que tenga sentido de cargo. b) Si esa prueba se ha practicado en el acto del juicio oral con las garantías de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción. c) Si se trata de pruebas obtenidas sin violación de los derechos fundamentales y libertades públicas. d) Si en la valoración de las pruebas la operación mental del Tribunal de instancia no ha entrado en contradicción con las reglas de la lógica, las normas de la común experiencia y los conocimientos científicos tenidos por indiscutibles. e) Si el Tribunal ha explicitado, al menos en sus líneas esenciales, las razones que le han guiado hasta las conclusiones plasmadas en la declaración de hechos probados".

En el presente caso, la comprobación de que concurren en la sentencia recurrida todos y cada uno de los requisitos enumerados nos debe llevar a desestimar la pretensión de que en la misma ha sido infringido el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia, en cuyo fundamento primero, a partir del párrafo noveno, se analiza minuciosamente la prueba personal practicada en el juicio oral, partiendo del resultado positivo de la prueba de alcoholemia, que no es relevante por sí mismo para considerar cometido el delito, pero sí lo es la sintomatología que presentaba el apelante y su forma irregular de conducir.

Sobre los síntomas de excesiva ingestión alcohólica, según la declaración de los agentes de Policía Municipal, los calificaron de muy claros y evidentes, a diferencia del otro conductor, afirmando que el apelante presentaba olor a alcohol, ojos enrojecidos , pupilas dilatadas, habla pastosa, palidez y somnolencia. Y dado que el juicio se celebró en el año 2010 por hechos ocurridos en el año 2007, resulta lógico, en contra de lo que se mantiene en el recurso, que los policías se limitasen a ratificar lo que dice atestado sobre los síntomas de los conductores, folios 75 y 76, o a leerlo previamente al juicio para recordar su contenido, como suele ser habitual en la práctica, sin que ello implique irregularidad alguna.

Por lo que respecta a la forma de conducir, la sentencia da por acreditado que el acusado circulaba de noche, a gran velocidad, por una vía urbana y no respetó un semáforo en rojo existente en la calle San Bernardo, siendo absolutamente intrascendente cual de los vehículos colisionó primero con el otro, debiendo rechazarse el argumento bizantino del apelante en relación con dicha cuestión y confirmarse, por pura lógica, lo que afirma la sentencia sobre el particular, es decir, que dependerá de la velocidad que llevaban los vehículos y de la visibilidad existente en la vía, teniendo presente, que como reconoció en el juicio el acusado, acababa de incorporarse a la vía desde una rotonda , valorándose también lo declarado por el conductor del autobús en el sentido de que el vehículo conducido por Maximiliano trató de evitar la colisión pero no pudo. Además, se ha de tener en cuenta la influencia del elemento sorpresa en la persona de Maximiliano que, con toda seguridad, aunque a una velocidad moderada, porque acababa de iniciar la marcha tras ponerse en verde del semáforo que regulaba la intersección de la calle Marcenado con la calle San Bernardo, no podía esperar que un vehículo se saltase un semáforo en esta última vía, tal como se pone de manifiesto en lo declarado a la policía municipal, folio 57 las actuaciones.

Esa manera de conducir, a las 03:30 de la madrugada , habiendo ingerido alcohol, y saltándose un semáforo en rojo en la calle San Bernardo, sólo puede calificarse de temeraria, ya que no existe razón alguna para dudar de la declaración de Cornelio , conductor del autobús de la EMT, siendo éste un testigo objetivo, que no tiene ningún motivo para mentir, razón por la cual la juez le otorga plena credibilidad, excluyendo las versiones discrepantes de los ocupantes de ambos vehículos. En cuanto al cuestionamiento de la forma en que se realizaron cronológicamente las pruebas de alcoholemia de los dos conductores, la sentencia ofrece un razonamiento lógico al manifestar que, según los policías, comenzaron la prueba por la persona que presenta una sintomatología más evidente ( Gerardo ), llegando a la conclusión que tendrían que hacerle una segunda prueba porque daría positivo, como así ocurrió.

Finalmente examinado el atestado, se debe valorar el juicio crítico del equipo instructor, folios 69 de las actuaciones , donde se atribuye a Gerardo la responsabilidad por la colisionó con el vehículo de Maximiliano , que circulaba correctamente por la calle del Marcenado, sin que sea lógica la inferencia que hace el recurrente del croquis que figura en dicho atestado, reproducción gráfica que pone a las claras el hecho de que fue el apelante quien se saltó con su vehículo un semáforo en rojo en una calle tan peligrosa como la calle San Bernardo, siendo impensable , en condiciones normales, como las que presentaba Maximiliano , que quien se dispone a cruzar dicha vía con un vehículo, circulando por una calle perpendicular como es el caso de la calle Marcenado , no respete el semáforo de acceso a la misma.

En el referido juicio crítico se afirma que Gerardo conducía con unas tasas de alcohol de 0.46 y 0,42 mg por litro de aire espirado, que es un conductor novel y que presentaba una clara sintomatología, como queda reflejado en el parte de alcoholemia, folió 76, mientras que Maximiliano dio un resultado negativo de 0.24 mg de alcohol por litro de aire espirado sin ninguna sintomatología de ingestión alcohólica, folio 75, y el conductor del autobús un resultado de 0.00 TAE.

Finalmente, no puede acogerse que la condena sea por dos faltas de lesiones por imprudencia leve del artículo 621. 3 CP , ya que, como se ha explicitado, conforme a la doctrina jurisprudencial que se recoge en la propia sentencia y damos por reproducida, se está en presencia de una imprudencia grave, y de un delito contra la seguridad en el tráfico del artículo 379 CP en concurso con dos delitos de imprudencia grave del artículo 152, 1º - 1 y 2º, en relación con el artículo 147.1º, lo que impide imponer la pena de privación del permiso de conducir en el mínimo legal, no pudiendo alegarse infracción del art. 72 CP porque en el fundamento cuarto de la sentencia se razona la pena impuesta sin que en el recurso no haga otro tanto.

CUARTO.- Recurso del Ministerio Fiscal

El Ministerio Fiscal denuncia en su recurso infracción de ley por la no aplicación del artículo 77 CP , manifestando que la sentencia condena por el delito del art. 379 CP , en concurso ideal del artículo 77 con dos delitos de imprudencia grave del artículo 152.1. 1 º y 2º, en relación con el art. 147.1º CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de prisión (...) y la de privación del permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un período de 2 años y 6 meses.

Partiendo de la intangibilidad del apartado de los hechos probados, entiende el Ministerio Público que, frente al criterio del Juzgado de lo Penal, de conformidad con el art. 77.2 CP , la pena aplicable es la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, por lo que, teniendo en cuenta la pena prevista en el art. 152.1.1º CP , la mitad superior va de 4 meses y 16 días a 6 meses de prisión.

La juzgadora sostiene en su auto de 14/01/2011, acordando no haber lugar a la aclaración de la sentencia solicitada por el Ministerio Fiscal, que éste tendría razón si los hechos hubiesen ocurrido bajo la vigencia de la LO 15/2007, de 30 de noviembre, pero los delitos enjuiciados tuvieron lugar con anterioridad cuando dichos delitos se penaban no como actualmente por el art.382 del Código Penal sino por el art. 383 de dicho texto legal , el cual no establecía que la pena a imponer sería por el delito más gravemente penado en su mitad superior, como hace constar el Ministerio Fiscal, sino que únicamente determinaba que los Jueces y Tribunales apreciarían tan sólo la infracción más gravemente penada, y que en aplicación de dichas penas los Jueces y Tribunales procederán según su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el artículo 66 del Código Penal .

El artículo 383 CP anterior a la reforma del CP por LO 15/2007, vigente cuando sucedieron los hechos (14 de octubre de 2007), disponía textualmente lo siguiente:

"Cuando con los actos sancionados en los artículos 379, 381 y 382 se ocasionara, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo, cualquiera que sea su gravedad, los Jueces y Tribunales apreciarán tan sólo la infracción más gravemente penada, condenando en todo caso al resarcimiento de la responsabilidad civil que se haya originado.

En aplicación de las penas establecidas en los citados artículos, procederán los Jueces y Tribunales según su prudente arbitrio sin sujetarse a las reglas prescritas en el artículo 66."

En aplicación de este último párrafo - que no se contiene en la redacción posterior - la pena que impone la sentencia de instancia sería la correcta salvo que hubiera que aplicar la mitad superior por imposición del concurso ideal conforme al Art. 77 del CP .

Sin embargo, aunque el fallo de la sentencia haga indebidamente referencia al art. 77 CP (lo que no sucede en su fundamento cuarto), lo cierto es que la pena impuesta está dentro del margen legal porque no es aplicable al supuesto de hecho contemplado en la sentencia la regla del art. 77 CP , que obligaría a imponer la pena del delito más gravemente penado en su mitad superior , lo que supondría, como mínimo, una pena de 4 meses y 16 día de prisión y de 2 años, 6 meses y 1 día de privación del permiso de conducir (día que se añade conforme Art. 70.1.1 ª y 2 C.P ), ya que el artículo 383 CP vigente cuando sucedieron los hechos y aplicable al caso por ser más beneficioso que el actual art. 382 CP constituye un supuesto específico de concurso de infracciones sustraído a la regla general del artículo 77 del Código Penal .

Así lo pone de manifiesto inequívocamente la STS de 29/12/2010 al declarar lo que a continuación se expresa textualmente:

"2. En efecto el art. 383 C.P que, a partir de la reforma operada en el Código Penal a través de la Ley Orgánica núm. 15 de 2007 de 30 de noviembre, ha pasado a formar parte del art. 382 del actual Código Penal , no resulta aplicable al caso, por así impedirlo el principio de legalidad o de no retroactividad de las leyes perjudiciales o desfavorables para el reo ( art. 9-3 , 25 C.E y art. 2 C.P .). Los hechos ocurrieron el 5 de octubre de 2007 a las 11,30 horas, luego el precepto en vigor es el antiguo art. 383 C.P , que establece "cuando con los actos sancionados en los arts. 379, 381 y 382 se ocasionara, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo, cualquiera que sea su gravedad, los Jueces y Tribunales apreciarán tan sólo la infracción más gravemente penada, condenando en todo caso al resarcimiento de la responsabilidad civil que se haya originado. En la aplicación de las penas establecidas en los citados artículos, procederán los tribunales según su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas previstas en el art. 66 C.P

A pesar de las críticas unánimes de la doctrina científica, es patente que dicho precepto consagra una clausula concursal específica. En este sentido, el legislador ha considerado que se trata de un concurso de leyes y sanciona tan sólo uno de los hechos, el más gravemente penado. Aplica directamente la claúsula de alternatividad y mayor rango punitivo que el art. 8.4º C.P . establece para resolver el concurso de normas que se proyecta sobre el hecho enjuiciado, siendo por ello doctrina de la Sala que el delito de peligro seguido de otro con resultado de igual o mayor rango penal queda consumido en éste.

La regla concursal específica no se ve alterada en el caso de concurrencia de diversos resultados lesivos, pues la absorción se producirá siempre en la infracción más gravemente penada. Realmente el art. 383 (ahora 382) consagra un concurso de normas a resolver por el núm. 4 del at. 8 C.P . que es la solución específica prevista por el referido art. 383 C.P .

3. Trasladando estas ideas a nuestro caso podemos comprobar que efectivamente, además de la producción de la muerte ( art. 142-1º C.P ), se incurrió en el delito del art. 383 C.P . entonces vigente, ya que además de ese resultado se puso en peligro concreto la integridad corporal y la vida de Florencio, conductor del vehículo, cuyos ocupantes sufrieron a su vez lesiones del art. 147.1 del C.P. sin importar ahora que fueran del 147.2 C.P . Consiguientemente la protesta contenida en el motivo séptimo, articulado por el cauce del art. 849-1º L.E.Cr . por aplicación indebida del art. 77 C.P . será igualmente estimable. Este precepto prevé el concurso ideal, medial o instrumental de delitos cuando el art. 383 C.P . resuelve la concurrencia de éstos como concurso de normas, estableciendo una excepción a la aplicación específica del art. 77 C. que lo excluye ".

Por lo tanto, procede desestimar el recurso del Ministerio Fiscal

QUINTO.- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio al no apreciarse temeridad o mala fe procesal

Por todo lo expuesto:

Fallo

Se DESESTIMAN los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Gerardo y por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia nº 658/2010, de 21 de diciembre, del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, en el Juicio Oral del PA nº 205/2010 , que se CONFIRMA íntegramente, con declaración de oficio de las costas derivadas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.