Sentencia Penal Nº 450/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 72/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 72 /2011

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de GETAFE

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 831 /2011

SENTENCIA Nº 450/2011

ILMOS/AS SR./SRAS de la Sección Segunda

Presidente/a

DÑA. MARIA DEL CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as

DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

En MADRID, a quince de diciembre de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 72/2011, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de GETAFE y seguida por el trámite del PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito contra la Salud Pública contra Juan Pedro , nacido en Colombia el día 1-12-1974, hijo de Hernán y Cecilia, vecino de Madrid, c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , piso NUM001 NUM002 , con pasaporte nº NUM003 , mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación administrativa irregular en España, insolvente y en libertad por esta causa, si bien estuvo privado de ella desde el día 29-4-2011 hasta el día 15-12-2011, estando representado por la Procuradora Dª. Purificación Rodríguez Arroyo y defendido por el Letrado D. Alejandro Martin Calvo. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente, la Magistrada Dña. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, quien dicta la presente resolución, a la que sirven de base los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño para la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , en relación con los arts. 374 y 377 del mismo cuerpo legal , siendo responsable en concepto de autor el acusado según el art. 28 del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, procediendo imponer al acusado la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 44.300€, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de multa de 6 meses de prisión.

Asimismo, procede el decomiso de la droga incautada en aplicación de lo dispuesto en el art. 374 del CP y el abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas consideró los hechos como no constitutivos de delito alguno, no existiendo responsabilidad penal de su defendido, en virtud del art. 14 del Código Penal , habida cuenta que del desconocimiento del contenido del paquete por parte de su representado resulta un error de hecho que excluye la responsabilidad criminal.

Para el caso de que fuere desestimada la petición de absolución, interesaba que se reconociera que el delito fue cometido en grado de tentativa en atención a que la acción típica no se pudo ejecutar completamente, puesto que su representado en ningún momento tuvo ni real disponibilidad sobre la sustancia incautada, ni dominio sobre la acción ilícita, no cabiendo hablar de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y, subsidiariamente, para el caso de que fuere desestimada la petición de absolución, se interesaba la aplicación de la eximente completa o, subsidiariamente, incompleta, o, subsidiariamente, como atenuante muy cualificada, de estado de necesidad del art. 20.5 del CP en relación con el art. 21.7 del CP , en su caso. Interesaba igualmente, de forma subsidiaria, la aplicación de la atenuante de colaboración con la Administración de la Justicia en relación con el art. 21.7 del CP , procediendo la libre absolución y, para el caso de que fuere desestimada, interesaba una condena por comisión de un delito contra la salud pública en grado de tentativa con la imposición de la pena en su grado y cuantía legales mínimos posibles, o bien, la sustitución de la pena por la expulsión del territorio español prevista en el art. 89 del CP .

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado y cumplido fielmente todas las prescripciones legales, declarándose como:

Hechos

PRIMERO.- Que a principios del mes de Marzo del año 2011 se recibió información en la Comisaría de Policía de Getafe (Madrid), procedente de la Jefatura de Equipo de la Oficina de Correos de la Avda. de Juan Carlos I de dicha localidad sobre la recepción en los meses anteriores de diversos paquetes procedentes del extranjero, los dos últimos concretamente de Panamá, con un peso que oscilaba entre 1.5kg y 3kg, con las mismas direcciones de destino, en la C/ DIRECCION001 nº NUM004 y en la c/ DIRECCION002 nº NUM005 de Getafe y con diferentes destinatarios, paquetes que nunca se entregaban en dichos domicilios, al recogerlos en la calle, abordando al cartero que lo portaba, o en la Oficina de Correos, la persona encargada de su recepción, u otra autorizada por la misma, en ocasiones mediante el seguimiento por Internet de la ubicación del paquete.

Así, el día 29-4-2011 se recibió en la Comisaría una llamada de la Oficina de Correos indicando la recepción de un paquete procedente de Panamá con destino a la c/ DIRECCION001 nº NUM004 de Getafe, a nombre de Rodrigo , con un peso de unos 2.800 grs.

Sobre las 13.30 horas del día 29-4-2011, Juan Pedro , de nacionalidad colombiana, mayor de edad, sin antecedente penales y en situación administrativa irregular en España, se personó en la Oficina de Correos con una autorización manuscrita a nombre del destinatario del paquete, Rodrigo y, tras recogerlo, fue detenido por efectivos de la Policía Nacional que habían montado un dispositivo policial a tal efecto.

El paquete, que carecía de etiqueta verde, así como de cualquier identificación sobre su contenido, fue abierto por los funcionarios policiales, tras comunicar su intención a la Magistrado-Juez titular del Juzgado de Instrucción nº 6 de Getafe, en funciones de guardia, y manifestarles ésta su voluntad de no asistir a dicha apertura, pese a serle comunicada la existencia de indicios de que el mismo contuviera sustancia estupefaciente.

SEGUNDO.- Por estos hechos Juan Pedro permaneció en prisión preventiva desde el día 30-4-2011 hasta el día 15-12-2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos enjuiciados no se consideran constitutivos del delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal por el que el Ministerio Fiscal venía acusando a Juan Pedro .

A esta conclusión ha llegado la Sala teniendo en cuenta el contenido del atestado (folios 1 y ss., 12 y ss., 62 y ss.), incluido el reportaje fotográfico obrante a los folios 16 a 25, la autorización existente al folio 31, manuscrita, al parecer, por un tal Rodrigo (persona que firmaba como el destinatario del paquete) y la fotocopia del pasaporte del mismo señor que obra al folio 29.

Dicha autorización se hizo a favor del acusado, Juan Pedro , para la recogida del paquete objeto del procedimiento, obrando en autos otra autorización efectuada por otra persona, Abilio , cuyo pasaporte obra por fotocopia (folio 27), que autorizaba a Juan Pedro para la recogida de otro paquete distinto del que es objeto de este procedimiento, haciendo ambos documentos difícilmente creíbles las declaraciones del acusado de que desconocía el contenido de los mismos, efectuadas tanto en el Juzgado de Instrucción (folios 37 a 39) como en el acto del Juicio Oral.

Consta al folio 51 la totalidad de los efectos contenidos en el paquete intervenido al acusado.

A los folios 86 a 88 obra el análisis efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses sobre el contenido del paquete y al folio 118, la tasación pericial del mismo.

De todo ello y del resultado de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral se deduce que el paquete fue intervenido al acusado tras una intervención policial montada a tal efecto por sospecharse que pudiera contener sustancias estupefacientes o drogas tóxicas, intervención en la que no tuvo intervención alguna la Juez de Guardia de Getafe y sin cuya presencia se efectuó la apertura del paquete.

Así, consta al folio 3 de las actuaciones que se extiende una diligencia de comunicación al Juzgado para hacer constar que se comunica a la Ilma. Magistrado-Juez titular del Juzgado de Instrucción nº 6 de Getafe, en funciones de Guardia, que se va a proceder a la apertura del paquete postal recogido por el detenido en la oficina de Correos, al haber indicios de que pueda contener sustancia estupefaciente, por si SSª o algún representante quiere estar presente en el acto de apertura, y que ésta confirma que no va a asistir al acto de apertura.

Tras ello, se comunica al ICAM la detención del detenido y su deseo de ser asistido por Letrado particular y se procede, en presencia del detenido (que no de su Letrado) a la apertura del paquete (folios 4 y 5).

En el acto del Juicio Oral, Juan Pedro dijo que el día 29 de abril acudió a la Oficina de Correos de Getafe a recoger un paquete porque le ofrecieron un trabajo y le pidieron el favor de ir a recoger el paquete, que contenía publicidad, para repartir en una empresa que le ofreció ese trabajo. Vive en Vallecas, cerca de su casa hay una panadería de una colombiana a la que ayudaba a veces. De vez en cuando entraba Freddy, dominicano, le vio dos o tres veces, y le dijo que si le recogía ese paquete, que le ofrecía un trabajo. Iban a empezar repartiendo publicidad que contenía ese paquete. Contestó a la Juez en su momento que no sabía que contenía cocaína, le dijo que le habían ofrecido un trabajo para repartir publicidad. No firmó ningún contrato con Freddy. Freddy no podía ir a recoger el paquete y le pidió el favor. No le extrañó. Simplemente necesitaba el trabajo y estaba muy mal, llego en 2010 a Europa y estaba sin trabajo, vivía al día. No sabía que en ese paquete había cocaína.

Cuando le detuvieron llevaba una autorización manuscrita del destinatario del paquete, era Rodrigo . Lo que le dijo Freddy era que esta persona era el dueño de la empresa y que no podía recogerlo y que si podía ir el dicente. Le dio el pasaporte de esta persona. Nunca más ha recogido ningún paquete.

Le detuvieron cuando salió de la Oficina de Correos. Tenía su móvil en el instante que le capturan y se lo retiran, le hacen dos llamadas que los policías no le dejan responder. Cuando habló con el comandante, le dijo que le iba a decir a la persona que le llamaba que fuera a recogerle a Correos, pero no volvieron a llamar. Cree que, si le hubieran dejado responder a esas dos llamadas, hubieran podido capturar a Freddy. En la apertura del paquete estaba el Comandante, los dos policías que le detuvieron y varias personas más.

El agente de Policía Nacional con carnet profesional nº NUM006 señaló que recibieron noticia de la Oficina de Correos de que había una serie de paquetes de Panamá que levantaron sospechas en los empleados. La información vino de la empleada de la oficina, que les dijo que en los últimos meses llegaban paquetes de Panamá dirigidos a dos direcciones de Getafe y que nunca esos paquetes se llegaron a entregar en el domicilio que figuraba. La dinámica era que salían a buscar al cartero antes de que llegara el paquete al destino. En otras ocasiones se recogían en la oficina. En otras ocasiones le preguntaban al cartero que dónde estaba el paquete y éste decía que no lo llevaba encima y se personaban en la Oficina. Nunca llegaba el paquete al destino. Se hicieron comprobaciones con los domicilios en el padrón y ninguno de los residentes coincidía con los destinatarios de los paquetes.

Los remitentes cree recordar que no eran los mismos, cree que variaban. Comprobaron los buzones de los domicilios y los que vivían ahí coincidían con los que figuraban en el padrón, ninguno de los destinatarios eran los mismos que los residentes en los domicilios.

Les comentó la empleada de Correos que había llegado otro paquete de las mismas características y montaron un dispositivo, detuvieron al acusado. El dicente participó. Se cercioraron en este caso de la persona que había cogido el paquete y cuando salió, le detuvieron.

El acusado entregó una nota manuscrita autorizando la entrega del paquete, no sabe si en otras ocasiones pasaba lo mismo. Intervinieron un pasaporte, cree que el pasaporte que se intervino era de otra persona que nada tenía que ver, con una autorización para otro paquete que ya había sido entregado.

Intervino en el acta de apertura del paquete, comunicaron al juzgado que había indicios suficientes de que había un ilícito de delito contra la salud pública, por si se quería personar algún representante del Juzgado, la Juez le dijo que no hacía falta que estuviera presente ninguna persona del Juzgado. Contenía el paquete carpetillas con canutillos, llevaban fotocopias de información turística de Panamá. La sustancia estaba en todos los canutillos. Hicieron el narcotest y dio positivo a la cocaína. El acusado estaba presente en la apertura.

Montaron un dispositivo policial, no se lo comunicaron al Juez. Antes de la apertura si se lo comunicaron al Juez, por si algún representante del Juzgado o la Juez querían estar presente. Él habló con Su Señoría, la conoce personalmente. No recuerda si el acusado recibió llamadas estando detenido.

El agente de Policía Nacional con carnet profesional nº NUM007 manifestó que participó en el seguimiento de un paquete. Estuvo en la Oficina de Correos varias horas a lo largo de la mañana, tanto dentro como fuera. Llegó un momento que apareció este individuo, cuando abandonó la Oficina de Correos el acusado, él salió detrás. Vio como recogía el paquete, participó en la detención. Se le intervino, le parece, un pasaporte y un móvil y el paquete. Dijo que le habían mandado a recoger el paquete, que no sabía lo que tenia.

Estuvo presente en la apertura del paquete. Hizo un reportaje fotográfico la Policía Científica. Se fueron sacando las carpetas y en los canutillos estaba la sustancia, estaba presente el acusado.

Estaba dentro de la Oficina de Correos cuando recogió el acusado el paquete, si le perdió de vista fue un segundo, en lo que tardó en salir por la puerta. Los dos funcionarios con los que procedió a la detención estaban fuera, en la puerta.

El acusado ni colaboró ni dejo de colaborar, se le informó de los derechos, se cogió el paquete y se le hizo un cacheo. No recuerda que le llamaran por teléfono. No tiene conocimiento de si la entrega vigilada estaba autorizada por un Juez ni la apertura del paquete, tampoco.

El agente de Policía Nacional con carnet profesional nº NUM008 refirió que participó en el seguimiento para la entrega del paquete. Él y su compañero estaban fuera, les marcaron el objetivo, les dieron la descripción, y cuando salió de Correos, lo detuvieron, la descripción se la dio el jefe del operativo, que estaba dentro. Le siguieron cuando salió, tenía una actitud un poco huidiza y le detuvieron. Miraba para los lados, para atrás, cabeceaba mucho, iba mosqueado y el jefe dio orden de su detención y le detuvieron. Llevaba un paquete. Cuando salió el acusado de la Oficina de Correos, no le perdieron de vista en ningún momento.

La agente de Policía Nacional con carnet profesional nº NUM009 manifestó que está adscrita a la Brigada Local de Policía Científica. Estuvo presente en la apertura del paquete, se extrajeron las carpetillas, se comprobó que había una serie de documentación de algo de Panamá y una serie de paquetitos. Hicieron un reportaje fotográfico y se adjuntó a las diligencias. Estaba presente el acusado en la apertura del paquete. No recuerda si estaba presente el Secretario o el Juez, lo que ponga en diligencias, había mucha gente.

El agente de Policía Nacional con carnet profesional nº NUM010 señaló que está adscrito a la Brigada Local Policía Científica. Estuvo presente en la apertura del paquete. Estuvo con su compañera haciendo el reportaje fotográfico y en la apertura del paquete y las carpetas que contenía y los canutillos con sustancia que estaban dentro de las carpetas. Estaba presente el acusado.

Serafina dijo que es Jefa de Equipo de una Oficina de Correos de Getafe. Detectaron una serie de irregularidades en una serie de paquetes de Panamá y lo dijeron a la Policía. Venían todos a un mismo domicilio, en el que creían que no vivía nadie. Los que iban a recoger los paquetes iban con autorizaciones manuscritas. Cree que detectaron tres o cuatro paquetes. Siempre las personas que los recogían eran diferentes. Nunca se entregaban en el domicilio, siempre iban antes a retirarlos a la Oficina. El día de los hechos estuvo presente. No sabría decir quién entregó el paquete.

Cuando llega el paquete se registra en el ordenador, tenían que hacer un seguimiento porque, cuando llegaba un paquete, lo iban a recoger el mismo día. Ella lo puso en conocimiento de la Policía.

Al inicio del Juicio oral el Letrado de la defensa planteó como cuestión previa la nulidad de actuaciones por vulneración de derechos fundamentales, al no existir en el procedimiento ninguna resolución judicial motivada autorizando la entrega vigilada ni la apertura del paquete, que se abrió sin asistencia del Juez ni del Letrado del detenido, vulnerándose el derecho al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, así como el derecho a la tutela judicial efectiva, causando indefensión.

Manifestó, asimismo, que el paquete no tenía en su sobre etiqueta verde ni declaración del remitente sobre su contenido.

Lleva razón la defensa del acusado. En el caso de autos, desde el momento en que se avisó a la Policía desde la Oficina de Correos de la existencia de un paquete postal cuyo contenido despertaba sospechas, se debió poner en conocimiento del Juzgado de Guardia tal circunstancia, a fin de que el mismo autorizase la intervención del mismo y se procediese en presencia del Juez, del detenido y su Letrado, a la apertura del mismo.

La contravención en el caso de autos de lo dispuesto al efecto en los arts. 579 y ss. de la LECrim . determina la nulidad de lo actuado y la imposibilidad de valorar las pruebas así obtenidas (los frutos del árbol envenenado).

El paquete contenía diversas carpetillas de publicidad, con un tamaño un poco mayor que un folio, por lo que su aspecto externo se correspondía con el de un fajo de cartas o documentos.

Una constante doctrina jurisprudencial ( STS de 4-2-1997 , entre otras muchas), viene estableciendo que la correspondencia postal a la que alude la CE y la LECrim. se refiere a todos aquellos envíos que pueden facturarse utilizando la vía del Servicio Postal de Correos y, por extensión, de entidades privadas que ofrezcan análogos servicios, añadiéndose que bajo la protección del derecho a la intimidad se encuentran no solamente las cartas o correspondencia postal, sino todo género de correspondencia, como dice textualmente la CE y la LECrim. ( STS de 3-6-2002 ), ya que a su través se pueden enviar mensajes o efectos personales de carácter confidencial que estén asimismo bajo la salvaguarda del derecho fundamental, pudiéndose incluir en un paquete postal objetos que, excediendo el volumen de lo que es una carta o misiva, tengan una connotación personalísima o íntima que no puede ser investigada si no es con la previa autorización judicial.

El Pleno de la Sala Segunda de fecha 4-4-1995 entendió que los paquetes postales han de ser considerados como correspondencia postal, precisamente porque pueden ser portadores de mensajes personales de índole confidencial, de tal manera que la diligencia de apertura desprovista de las garantías que la legitiman deviene nula.

Las SSTS de fecha 26-6-2000 y 25-9-2000 se refieren a los paquetes con etiqueta verde, manteniendo que aceptar el envío bajo dicha etiqueta supone aceptar todas sus condiciones y, entre ellas, la posibilidad de apertura para control de su contenido.

Tampoco rige el secreto constitucionalmente proclamado cuando el tamaño o el peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido ( SSTS de 1-12-2000 y 14-9-2001 y 24-5-2004 ).

En los art. 30 y 31 del Reglamento de Servicios de Correos se pone de manifiesto que la interceptación o detención de la correspondencia se pone en manos de la autoridad judicial que entiende de asuntos criminales y, si bien a los funcionarios de Aduanas que tengan intervención en Correos se les reconocen ciertas facultades de intervención, ello será sin formalidades especiales sobre los objetos abiertos y sobre cuantos ostenten etiqueta verde.

Los arts. 581 a 588 de la LECrim . establecen los requisitos que han de regir cuando de registrar la correspondencia se trata, dada la naturaleza de derecho fundamental que tiene el secreto de las comunicaciones postales establecido en los arts. 18.3 de la CE , 8 de la CEDH y 17.1 PIDCD, por lo que la legitimidad de la actuación judicial invadiendo ese aspecto parcial de la intimidad que la correspondencia representa ha de ir precedida por un formalismo procedimental que requiere 1) de auto motivado acordando la detención y registro de la correspondencia concreta de que se trate, equivalente al mandamiento de entrada y registro domiciliario, 2)la inmediata remisión de la correspondencia al Juez Instructor de la causa, 3) apertura por el juez y a presencia del interesado o de las personas que designe, salvo que no hiciere uno de ese derecho o estuviese en rebeldía. 4) ha de ir precedida de un auténtica necesidad, de la mano de la proporcionalidad, estando solamente la autoridad judicial, mediante resolución motivada, autorizada para acordar la detención, apertura y examen de la correspondencia si no hubiera indicios para obtener por otros medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancias importantes de la causa ( arts. 579 y 588 LECrim .).

La diligencia de apertura desprovista de las garantías que la legitiman deviene nula, al haberse prescindido total y absolutamente de normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión, con arreglo a lo prescrito en los arts. 238.3 y 240.1 de la LOPJ , pues nos hallamos ante una prueba ilícitamente obtenida, violentando derechos fundamentales, carente, por tanto, de efectos ( art 11.1 LOPJ ), consecuencia extensible a las pruebas posteriormente practicadas que traen causa de la misma.

El art. 263 bis de la LECrim ., introducido por la Lo 23-12-1992, que llega a considerar válida la apertura realizada por autorización del jefe de una unidad orgánica de la Policía Judicial no es aplicable a los paquetes postales, pues en éstos figura siempre quién es el destinatario, aunque sea falso, por lo que no basta con vigilar el curso postal del envío para llegar al mismo, sino que se tienen que tener en cuenta las normas que regulan la materia, especialmente los arts. 589 y ss. de la LECrim . (SSTS de 4 y 26- 3-1997).

Aplicando dicha doctrina al supuesto de autos, resulta evidente que la diligencia de apertura del paquete, que fue también intervenido y detenido sin autorización judicial, fue nula al no haberse verificado a presencia de la Juez Instructora de guardia, lo que determina la nulidad de las pruebas así obtenidas y de las posteriormente practicadas (los frutos del árbol envenenado), lo cual nos conduce a la absolución del acusado, al no haberse practicado pruebas de cargo con entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

La prueba practicada en el acto del Juicio Oral en condiciones de inmediación, concentración, publicidad e igualdad de armas no ha revestido entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia previsto en el art. 24.2 de la Constitución Española .

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción " iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

La constante doctrina sentada por el Tribunal Constitucional expone cómo dicha presunción exige para ser desvirtuada la existencia de un mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con el delito de que se trate, los elementos específicos que lo configuran y su autoría o participación.

Como consecuencia de la vigencia de esta presunción constitucional, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa, las partes acusadoras deben acreditar en el Juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, quedando el acusado liberado de la carga de probar su propia inocencia y sin que pueda exigírsele una probatio diabólica de los hechos negativos. Si no se acredita la culpa, más allá de toda duda razonable, procede la absolución, aunque tampoco se haya demostrado claramente la inocencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 53/2000 de 14 de febrero , 117/2000 de cinco de mayo , 171/2000 de 26 de junio , 185/2000 de diez de julio , 202/2000 de 24 de julio , 249/2000 de 30 de octubre , 278/2000 de 27 de noviembre , 72/2001 de 26 de marzo , 87/2001 de dos de abril , 124/2001 de cuatro de junio , 141/2001 de ocho de junio , 209/2001 de 22 de octubre y 222/2001 de cinco de noviembre ).

Así, la prueba comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho.

Igualmente se exige para su enervación que haya prueba que sea:

1.- Real, es decir con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el Juicio.

2.- Válida, por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales.

3.- Lícita, por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de Derechos Fundamentales.

4.- Suficiente, en el sentido de que no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que, además, de su empleo se obtenga un resultado probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir, no basta con que exista un principio de actividad probatoria, sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Órgano Juzgador para formar su convicción condenatoria, y, en tal sentido, ya declaró la sentencia del Tribunal Constitucional 150/1989 de 25 de septiembre , que los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminatorio respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto prueba de cargo.

Por ello, ha de absolverse a Juan Pedro del delito contra la salud pública que se le imputaba.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas procesales a tenor de lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Juan Pedro del delito contra la salud pública que se le imputaba, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.