Sentencia Penal Nº 450/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 1/2012 de 25 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION SEGUNDA

ROLLO: P. ABREVIADO Nº 1/2012

CAUSA: DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1554/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE ELPRAT DE LLOBREGAT

SENTENCIA NÚM 450

Iltmos. Sres.Magistrados.:

D.JAVIER ARZUA ARRUGAETA

D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En Barcelona, a veinticinco de abril de dos mil doce .

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público las actuaciones registradas como D.P. nº 1554 del año 2011 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 3 de el Prat de Llobregat, Procedimiento Abreviado Rollo de Sala nº 1/2012 , sobre delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, contra Bienvenido , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 12 de septiembre de 2011 y en situación legal en España (de conformidad con el Informe de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil), representado por la Procuradora D. Jesús de Lara Cidoncha y defendido por el Letrado D. José Manuel García Gil.

Ha sido Magistrado Ponente de la presente resolución la Ilma Sra. Magistrado Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el presente Juzgado se siguen las actuaciones referenciadas, que traen causa de Diligencias Previas núm. 1554/2011, del Juzgado de instrucción nº3 de El Prat de Llobregat, en el que el Ministerio Fiscal formuló acusación, calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, del artículo 368.1 del Código Penal en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del que consideraba autor a Bienvenido , en cantidad de notoria importancia del artículo 369.1.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesaba se le impusiera la pena de ocho años de prisión y multa de 552.000€ con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Procediendo el comiso del dinero y sustancias intervenidos y pago costas procesales.

Por la defensa del acusado se formuló escrito de conclusiones provisionales en el que expresaba su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal al estimar que no había cometido delito alguno, por lo que solicitaba su absolución.

SEGUNDO .- Remitidas las actuaciones a esta Sala se dictó auto de admisión de pruebas, y se señaló fecha para la celebración del Juicio Oral, en el que se practicaron las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no fueron renunciadas o resultó imposible su práctica.

El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales a excepción de la quinta que modificó en el sentido de interesar una pena de de siete años y seis meses de prisión manteniendo el resto de peticiones de multa y costas.

La defensa en igual trámite manifestó su conformidad con lo manifestado por el Ministerio Fiscal a excepción de la pena de prisión que interesa se fije en seis años.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO quien expresa el parecer unánime del tribunal.

Hechos

Probado y así se declara que sobre las 16,20 horas del día 9 de septiembre de 2011, Bienvenido , nacido el NUM000 de 1979 en Sialkot(Pakistan), con pasaporte nº NUM001 , mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación legal en España(conforme informe de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil) y en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza desde el 12 de septiembre de 2011, fue interceptado en la Aduana de la Terminal "1" del Aeropuerto de El Prat de Llobregat, provisto de tarjeta de embarque expedida a su nombre, en vuelo NUM002 para el trayecto Islamabad (Pakistán)-Barcelona, portando en cada una de sus piernas una espinillera de color negro, de tela realizadas artesanalmente, formando dos tubos cilíndricos, contenedoras cada una de ellas de heroína, una de ellas conteniendo la citada sustancia estupefaciente con un peso bruto de 2.185 gramos(dos kilos con ciento ochenta y cinco gramos)con peso neto del polvo contenido en el interior de la espinillera de 2.052 gramos(dos kilos con cincuenta y dos gramos) con un porcentaje de riqueza del 44 %+/- 2% y la cantidad total de heroína base de 903 gramos +/-41 gramos(novecientos tres gramos) y la otra conteniendo la citada sustancia estupefaciente con un peso bruto de 2.175 gramos (dos kilos con ciento setenta y cinco gramos), con peso neto del polvo contenido en el interior de la espinillera de 2.047 gramos (dos kilos con cuarenta y siete gramos)con un porcentaje de riqueza del 46%+-2% y la cantidad total de heroína base de 942 gramos +/-41 gramos(novecientos cuarenta y dos gramos);siendo la cantidad total aprehendida de la citada sustancia estupefaciente de un peso bruto total de 4.360 gramos (cuatro kilos con trescientos sesenta gramos) valorados aproximadamente de 138.740 euros (ciento treinta y ocho mil setecientos cuarenta euros) en el mercado ilícito al que iba a destinarla el acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado y penado en el artículo 368.1 del Código Penal de sustancias que causan grave daño a la salud , y en cantidad de notoria importancia del artículo 369.1.5º CP cometido por Bienvenido ya que concurren en el supuesto de autos todos los elementos, objetivos y subjetivos, de dicho tipo penal

El acusado en acto de juicio reconoció haber sido detenido portando las cantidades de heroína que constan en la calificación provisional del Ministerio Fiscal.

También, debemos recordar que las declaraciones testificales en el plenario al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2 .4). El art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional, declaran sobre hechos de conocimiento propio

Así el funcionario de la guardia civil nº NUM003 reconoce en el reportaje obrante en la causa, folios 24 a 34 ambos inclusive, al acusado y cómo y donde portaba la heroína el día de los hechos, o el funcionario de la guardia civil nº NUM004 , instructor que realizó el pesaje de la sustancia que le fue intervenida al acusado, ratificó el contenido del acta .

A excepción de los dos testigos que depusieron en el acto del juicio se renunció por el Ministerio Fiscal al resto de testificales mostrando su conformidad la defensa.

Tras la intervención de la sustancia se efectuó un primer pesaje aproximativo que arrojó, un peso bruto aproximado la primera bolsa de 2.185 gramos y la segunda de 2.175 gramos, constando en la diligencia de descripción de las sustancias estupefacientes intervenidas (folios 7 y 8 ), siendo la cantidad total aprehendida de la citada sustancia estupefaciente de un peso bruto total de 4.360 gramos (cuatro kilos con trescientos sesenta gramos) valorados aproximadamente en 138.740 euros (ciento treinta y ocho mil setecientos cuarenta euros) en el mercado ilícito al que iba a destinarla el acusado.

Posteriormente el dictamen -obrante en folios 90 a 93 de la causa- realizado por el Instituto Nacional de Toxicológica y ciencias forenses , no impugnado por la defensa, dio los siguientes resultados de la sustancia intervenida :

-Bolsa 1, conteniendo un peso neto de polvo contenido en el interior de la espinillera de 2.047 gramos de heroína (dos kilos con cuarenta y siete gramos)con un porcentaje de riqueza del 46%+-2% y la cantidad total de heroína base de 942 gramos +/-41 gramos(novecientos cuarenta y dos gramos).

-Bolsa 2 , con peso neto del polvo contenido en el interior de la espinillera de 2.052 gramos(dos kilos con cincuenta y dos gramos) con un porcentaje de riqueza del 44 %+/- 2% y la cantidad total de heroína base de 903 gramos +/-41 gramos (novecientos tres gramos) .

SEGUNDO.- Los hechos son subsumibles en el tipo del artículo 368 .1 del Código Penal en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, toda vez que la sustancia detectada fue heroína y en cantidad de notoria importancia del artículo 369.1.5º CP . Siendo doctrina jurisprudencial reiterada, cuya cita y repetición resulta innecesaria, tanto la cocaína como la heroína son sustancias tóxicas que causan grave daño a la salud.

Respecto sobre la cantidad de notoria importancia, el Acuerdo no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 estableció que la agravante se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el Informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, y para la concreción de la agravante referida se mantendría el criterio seguido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo de tener exclusivamente en cuenta las sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, con la salvedad del hachís y sus derivados.

En el supuesto enjuiciado se supera en más de seis veces la cantidad a partir de la cual se establece el subtipo agravado de notoria importancia.

TERCERO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor, el acusado Bienvenido de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal por la participación directa, material, y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos , y como resulta del fundamento jurídico primero.

CUARTO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .

QUINTO .- Respecto al delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del subtipo agravado de notoria importancia, en atención a la conducta reprochada portando una cantidad neta de 1.843 gramos de heroína y habiendo el acusado reconocido que él portaba la sustancia aprehendida, que se encontraba en España de forma legal donde lleva residiendo unos años y careciendo de antecedentes penales , es por lo que la Sala considera ajustada la condena a Siete años de prisión, multa de 552.000 euros (cantidad que no ha resultado controvertida), no procediendo la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP al tratarse de una pena privativa de libertad superior a cinco años..

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que se imponen al acusado .

SEPTIMO .- Conforme al artículo 127 y artículo 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de las sustancias aprehendidas y demás objetos intervenidos, a fin de dar el destino legal prevenido.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Bienvenido como autor responsable de un delito de contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia , tipificado en el artículo 368.1 y 369.1.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SIETE AÑOS de prisión y multa de 552.000 euros(Quinientos cincuenta y dos mil euros) .Se impone el pago de las costas procesales.

Se acuerda el decomiso de sustancia y dinero intervenidos.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales para su constancia y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente; doy fe.