Sentencia Penal Nº 450/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 775/2012 de 03 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00450/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de A CORUÑA

-

Domicilio: RÚA CAPITAN JUAN VARELA, S/N

Telf: 981.182067-066

Fax: 981.182065

Modelo: 213100

N.I.G.: 15019 41 2 2007 0200374

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000775 /2012

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 4 de A CORUÑA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000139 /2011

RECURRENTE: Gregorio

Procurador/a: PASCUAL DE GANTES BOADO GONZÁLEZ MORATO

Letrado/a:

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA

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ILMO. SR.

Presidente:

D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO

Magistradas

DÑA. LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ

DÑA. GABRIELA GÓMEZ DÍAZ

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En A Coruña, a tres de octubre de dos mil doce.

VISTO, por esta Sección 1 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador PASCUAL DE GANTES BOADO GONZÁLEZ MORATO, en representación de Gregorio , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA 139/2011 del JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 4 DE A CORUÑA; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha nueve de marzo de dos mil doce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Gregorio como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad penal a la pena de prisión de seis meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se acuerda el comiso del arma.

Las costas serán a cargo del condenado".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación.

Hechos

ÚNICO .- Se aceptan formalmente los de la resolución recurrida, que se dan por reproducidos de cara a la brevedad de la presente, y se añade un último párrafo que dice: "La descrita carabina no es apta para su disparo".

Fundamentos

PRIMERO .- El apelante Gregorio , condenado en la instancia como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del C. Penal a la pena de prisión de seis años, solicita en esta alzada la revocación de dicha sentencia alegando error en la valoración de la prueba puesto que en la sentencia no se ha tenido en cuenta que la carabina en cuestión no era apta para el disparo, aduce también infracción del art. 563 del C. Penal y por último infracción del art. 24.2 de la CE y art. 21.6ª del C. Penal por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso e interesa que se confirme la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.

El apelante entiende que la sentencia recurrida incurre en un manifiesto y grave error en la apreciación de la prueba puesto que la juez a quo no ha incluido en el relato de hechos probados que la carabina no era apta para su disparo y así se ha acreditado mediante la prueba pericial practicada en las actuaciones (folios 37 a 41, ambos inclusive) y por las declaraciones en la vista oral de los peritos de la Guardia Civil con TIP números NUM000 y NUM001 .

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

En dicha posición este Tribunal estima que lleva razón en este caso la parte recurrente y debe incluirse en el relato fáctico de la sentencia que la descrita carabina no era apta para su disparo porque así se desprende de las pruebas practicadas, en concreto de la prueba pericial practicada en las actuaciones (folios 37 a 41, ambos inclusive) y de las declaraciones en el acto del juicio oral de los peritos de la Guardia Civil con TIP números NUM000 y NUM001 .

TERCERO .- Respecto a la alegada infracción del art. 563 del C. Penal . Hay que partir del texto de este artículo: "La tenencia de armas prohibidas y la de aquéllas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, será castigada con la pena de prisión de uno a tres años.". Se trata de una norma penal en blanco que se completa con el art. 4 del Reglamento de Armas (RD 137/1993, de 29 de enero), el cual indica: "1. Se prohíbe la fabricación, importación, circulación, publicidad, compraventa, tenencia y uso de las siguientes armas o de sus imitaciones:

a) Las armas de fuego que sean resultado de modificar sustancialmente las características de fabricación u origen de otras armas, sin la reglamentaria autorización de modelo o prototipo.

b) Las armas largas que contengan dispositivos especiales, en su culata o mecanismos, para alojar pistolas u otras armas.

c) Las pistolas y revólveres que lleven adaptado un culatín.

d) Las armas de fuego para alojar o alojadas en el interior de bastones u otros objetos.

e) Las armas de fuego simuladas bajo apariencia de cualquier otro objeto.

f) Los bastones-estoque, los puñales de cualquier clase y las navajas llamadas automáticas. Se considerarán puñales a estos efectos las armas blancas de hoja menor de 11 centímetros, de dos filos y puntiaguda.

g) Las armas de fuego, de aire u otro gas comprimido, reales o simuladas, combinadas con armas blancas.

h) Las defensas de alambre o plomo; los rompecabezas; las llaves de pugilato, con o sin púas; los tiragomas y cerbatanas perfeccionados; los munchacos y xiriquetes, así como cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas.

2. No se considerará prohibida la tenencia de las armas relacionadas en el presente artículo por los museos, coleccionistas u organismos a que se refiere el art. 107, con los requisitos y condiciones determinados en él."

En el caso sometido a esta Sala en apelación nos encontramos con las claras y contundentes conclusiones que recogen los peritos de la Guardia Civil en su informe: - La carabina "monotiro", de aire comprimido, marca "GAMO", del calibre 4,5 mm. (177), carente del número de identificación, que ha sido transformada para disparar cartuchería semimetálica de percusión central, del calibre 12 mm. (36), reseñada como Evidencia "10/073/001", cuyas características técnicas y anomalías se hallan expuestas en el cuerpo de este informe, NO es apta para su disparo, por todo lo detallado en el apartado 4.1.2-Estado de conservación y prueba de funcionamiento.

-Dicha carabina, por las modificaciones sufridas y de acuerdo con el artículo 4, apartado 1.º, del RD 137/1993 , por el que se aprueba el vigente reglamento de Armas y Explosivos, se considera como "ARMA PROHIBIDA"." (folio 41 de la causa y aclaraciones en el acto del juicio oral de los peritos de la Guardia Civil con TIP números NUM000 y NUM001 ).

La amplitud conceptual de "arma prohibida" atrae problemas importantes que conciernen a la interpretación y aplicación del propio art. 563 del C. Penal , ya que, y esto lo enfatiza la jurisprudencia ( SSTS 28.10.1999 y 22.01.2011 ), el art. 4.1 del Reglamento presenta ribetes de excesiva ambigüedad, que choca con el principio de certeza indisoluble de la seguridad jurídica. Debe excluirse del carácter delictivo la tenencia de armas que no constituyan peligro para ningún bien jurídico protegido, al no concurrir una situación objetiva de riesgo; "cuando la tenencia no es pública y no representa un peligro potencial e inmediato para la seguridad colectiva se deben desviar las conductas hacia el derecho administrativo sancionador "( STS de 16.06.2005 ).

El TC se ha pronunciado acerca de la interpretación del concepto de "armas prohibidas" señalando los requisitos que han de poseer éstas para poder prohibir penalmente su tenencia: en primer lugar, que sean materialmente armas, pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son; en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la Ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 del C. Penal todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del RD 137/1993 de 29 de enero , mediante una orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta por impedirlo la reserva formal de ley que rige en materia penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva; y por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro, sin perjuicio de que se acuda, en ese caso al Derecho administrativo sancionador ( STC 24/2004, de 24 de febrero ), y en el mismo sentido la STS de 06.10.2010 .

Para la comisión del delito es indefectible que el arma de fuego sea apta para el disparo porque un arma de fuego que no dispara pierde ipso facto la especialidad que la hace punible para convertirse en un artefacto que no merece el calificativo de tal arma.

En este caso la carabina que se describe en los hechos probados es un arma prohibida por cuanto se trata de un arma de fuego resultado de modificar sustancialmente las características de fabricación u origen de otra arma, sin la reglamentaria autorización de modelo o prototipo. Pero no es apta para su disparo. Y por lo tanto entendemos que no se ha cometido el delito por el cual Gregorio viene acusado, por lo que procede por tal motivo estimar el recurso y absolverle de dicho ilícito penal. Lo que hace innecesario examinar el resto de los motivos del recurso alegados por el apelante.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de enjuiciamiento criminal , procede declarar de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gregorio contra la sentencia que dictó con fecha 9 de marzo de 2012 el Juzgado de lo Penal Número 4 de los de A Coruña en los autos de Juicio Oral número 139/2011, revocando la misma en el sentido de absolver a dicho apelante de los cargos contra él formulados. Todo ello con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta instancia.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia cuya certificación se unirá al Rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.