Sentencia Penal Nº 450/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 299/2012 de 10 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo P 299/2012

SECCIÓN TREINTA J. Oral 292/2007

Jdo. Penal 14 MADRID

S E N T E N C I A Nº 450/2013

Magistrados:

Mª del Pilar OLIVÁN LACASTA

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

En Madrid, a diez de octubre de dos mil trece.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cipriano contra la sentencia dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid, el veintitrés de noviembre de 2011 , en la causa arriba referenciada.

El apelante estuvo asistido de Letrado en la persona de Dª Araceli Tabanera Concepción.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

'PRIMERO.- El día cuatro de noviembre de dos mil cinco, en torno a las 18.25 horas, agentes de la policía local fueron avisados para que se dirigieran a la calle Ajofrín de esta localidad al estarse produciendo una reyerta, llegando al lugar funcionarios policiales, y encontrándose allí el acusado Cipriano , mayor de edad, nacido el día NUM000 .1971, sin antecedentes penales, fue requerido varias veces por el agente de la policía municipal NUM001 para que se identificara, dada la presunta participación en la misma, a lo que se negó reiteradamente y se dirigió contra el mismo y le propinó una patada en la rodilla izquierda y un empujón golpeándole en el hombro, causándole lesiones. Tuvo que ser reducido a la fuerza al oponerse fuerte y activamente a la detención, con la intervención de los cuatro agentes de policía presentes.

SEGUNDO.- El agente policial policía municipal NUM001 sufrió lesiones consistentes según informe forense de sanidad consistió en contusiones en el cuello, hombro y rodilla, que requirieron de una primera asistencia facultativa, sin tratamiento médico o quirúrgico posterior, invirtiendo para su sanidad cuarenta y dos días que le impidieron de sus ocupaciones habituales, sin ingreso hospitalario y sin secuelas'.

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

'Debo condenar y condeno a D. Cipriano , como responsable en concepto de autor de un delito de atentado a agentes de la autoridad y de una falta de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la de la responsabilidad criminal, a la pena por el delito de UN AÑO de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena para cada una de las tres faltas de MULTA de UN MES, con una cuota diaria de TRES EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas; en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar al funcionario del Cuerpo de Policía Local con número de identificación profesional NUM001 en la cantidad de 2.520 euros por las lesiones, todo ello, con imposición de las costas procesales'.

II.La parte apelante interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria.

III.El Ministerio Fiscal y la representación procesal del Policía Municipal nº NUM001 instaron la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los relatados en la sentencia apelada. Añadimos: La causa ha estado paralizada durante los siguientes periodos:

desde el 31-05-07, fecha en la que se recibe la causa en el Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid, al 19-05-09, fecha en la que se señala apara la celebración del juicio oral el 05-06-09;

desde el 02-07-10, fecha en la que la causa se recibe en Decanto de los Juzgados de lo Penal desde la Audiencia Provincial, tras ser anulada la sentencia dictada el 22-09-09 , hasta el 05-10-11, fecha en la que se señala para la celebración del nuevo juicio oral el 04-11-2011;

desde el 26-06-2012, día en el que tiene entrada el recurso de apelación en esta Sección, hasta el 01-10-13, día que se dicta providencia señalando fecha para deliberación.

Fundamentos

PRIMERO.- En relación al primer alegato efectuado por el recurrente en su escrito interponiendo el recurso de apelación, ha de tenerse en cuenta que, conforme a constante jurisprudencia y al artículo 973 de la L.E. Criminal , la valoración de la prueba es facultad exclusiva y excluyente del juez de instancia, dado que se encuentra en mejor posición que este Tribunal de apelación para apreciar las pruebas que se practican a su presencia con aplicación de los principios de contradicción, oralidad, publicidad e inmediación, señalándose en sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1998 , entre otras, que la declaración de hechos probados efectuada por el juzgador no debe ser sustituida ni modificada en apelación salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1- Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba 2- Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio 3- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el presente supuesto, tras el visionado del acto del juicio oral, grabado en soporte informático, debemos concluir que se ha valorado correctamente la prueba. En la sentencia se analizan pormenorizadamente las razones por las cuales la juez 'a quo' otorga mayor credibilidad al testimonio de los agentes (por su objetividad e imparcialidad)que al de los testigos propuestos por el apelante (todos unidos a él por vínculos de amistad o parentesco). Tales razones se comparten pero debemos además añadir dos datos periféricos relevantes que avalan la condena de Cipriano . Mientras la tesis de los agentes ( Cipriano se negó a identificarse ante los funcionarios policiales y se negó a ello abalanzándose sobre el agente NUM001 al que dio una patada y un empujón golpeándole en el hombro, resultando con lesiones) viene adverada por el parte de lesiones unido al folio 87 (contusión en el cuello, hombro y rodilla que requirieron de una primera asistencia facultativa y de las que curó en 42 días, incapacitantes); la de Cipriano y alguno de los testigos por él propuestos (sufrió el uso por parte de los agentes de una fuerza desmedida en la detención) carece de esa corroboración pues en los partes de asistencia facultativa a él referidos y que constan unidos a los folios 20 y 29 únicamente se refleja que se le aprecia una erosión de 0,2 cm en el borde dorsal de la muñeca izquierda -causada por los grilletes- derivado de las esposas- pero ni un solo signo externo de lesión en la zona costal (donde dice que fue golpeado pro los gentes).

Así pues, debemos rechazar el alegado error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- No obstante, consideramos que la conducta enjuiciada debe extraerse del delito de atentado ( arts. 550 y 551.1º del C. Penal ) e insertarse en el delito de resistencia no grave, previsto en el art. 556 del C. Penal .

Tal como hemos afirmado ya en alguna otra resolución, la diferencia entre el delito de atentado -resistencia grave- y el mero delito de resistencia, aparte de la naturaleza residual o subsidiaria que presenta el segundo con respecto al primero, radica en que la resistencia propia del atentado ha de ser activa y grave, mientras que los adjetivos que califican a la segunda son los de la pasividad y la no gravedad. No obstante, la jurisprudencia ha venido aligerando o amortiguando la exigencia de pasividad en la conducta de la resistencia, al considerar que una conducta activa no siempre supone un acto de acometimiento, por lo que la actividad no ha de excluir de plano la posibilidad de la apreciación del delito de resistencia del art. 556 del C. Penal , en lugar del tipo penal de atentado previsto en los arts. 550 y 551.1º (SSTS 966/2000, 5-VI; 1755/2002, 22-X; y 218/2003, 18-II).

Esa opción jurisprudencial parece razonable, sobre todo si sopesamos que la resistencia pasiva entra más bien en el radio de acción propio del delito de desobediencia grave, quedando así aquélla con un perímetro de aplicación de suma estrechez. Este ámbito se ensancha, en cambio, al flexibilizar la exigencia de una conducta pasiva en la resistencia, de forma que un comportamiento activo del autor no desplace inexorablemente la tipicidad hacia el delito de atentado, permitiendo así operar en tales casos al delito de resistencia no grave. Con lo cual, el criterio conceptual sobre el que debe girar la clave interpretativa para deslindar ambos tipos penales(atentado y resistencia no grave) ha de ser más bien el relativo a la gravedad de la resistencia que el representado por el binomio actividad-pasividad.

En el supuesto enjuiciado la conducta del acusado ha de ponderarse no como una acción tendente a agredir al agente de forma intencionada sino como una reacción tendente a evitar ser identificado y detenido; de rechazo al requerimiento que en más de seis ocasiones se le realizó para que se identificara, en un estado de gran excitación, nerviosismo y alteración por un asunto personal y en el curso del cual lanzó un golpe que alcanzó al agente nº NUM001 en el hombro y, ulteriormente, una patada en la rodilla izquierda. Como consecuencia de ello trató el funcionario citado de detenerlo y cayeron ambos al suelo siendo auxiliado por sus compañeros.

TERCERO.- Aún cuando no se cuestione en el recurso formulado por el acusado, atendiendo en todo caso a la voluntad impugnatoria implícita, la Sala considera que debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Al respecto debemos traer a colación la STS de 18-10-2011 , cuyo FD 3º dice: "3. Por lo que concierne a las dilaciones indebidas, la sentencia aprecia la atenuante como simple, exponiendo: 'En el caso nos encontramos con que por Diligencia de Ordenación de 2 de noviembre de 2007 (folio 94) se remitió el procedimiento al Juzgado de lo Penal de Alcalá de Henares, que se recibieron en el Juzgado Penal n° 4 el día 12 del mismo mes según la Diligencia de esta fecha (folio 97), y que sin ninguna actuación intermedia el 30 de marzo de 2010 se dictó Auto admitiendo las pruebas propuestas y señalando el juicio para el día 17 de mayo siguiente (folio 98), es decir, prescindiendo del posterior retraso en el enjuiciamiento derivado de la falta de competencia del Juzgado Penal, y que se deriva del error inicial del Auto de apertura del Juicio Oral de 30 de marzo de 2007 que declaró, competente para el enjuiciamiento al Juzgado el Penal (Folio 67) cuando el Ministerio Fiscal pedía la apertura del juicio ante la Audiencia Provincial, lo constataba es que ha existido una realización absoluta del procedimiento durante el tiempo comprendido entre el 12 de noviembre de 2007 y el 30 de marzo de 2010, es decir, dos años y cuatro meses de dilación imputables únicamente al órgano judicial que ya impedido que los acusados fueran juzgados en plazo razonables para la complejidad del asunto'.

El recurrente aduce que debió apreciarse la atenuante como muy cualificada. Lo que apoya parcialmente el Ministerio Fiscal, con la consecuencia de que se aplique la regla 2ª del art. 66.1 CP .

A partir de la LO 5/2010 la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas se halla prevista como 6ª en el art. 21 CP .

El art. 24 CE y el 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconocen el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable. La regulación en el Código Penal de atenuantes -4ª y 5ª del art. 21 - que atiende a factores sobrevenidas al hecho llevó a la Sala a entender que una manera adecuada de compensar la vulneración de aquel derecho era apreciar, por razón de analogía, la atenuante de dilaciones indebidas.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene señalando -Sentencias de 25 de marzo de 1999 y 12 de mayo de 1999 - que la racionalidad de la duración del proceso debe ser determinada a la luz de las circunstancias de cada caso como la complejidad del asunto, la conducta del acusado y la actuación de las Autoridades; y precisa esta Sala que los retrasos no pueden quedar justificados a los efectos que nos ocupan por deficiencias orgánicas de la Administración de Justicia - Sentencia de 9 diciembre de 2002 y 18 de octubre de 2004 .

La Jurisprudencia ha admitido que la atenuante de dilaciones indebidas pueda ser reputada como muy cualificada pero que para ello es necesario que aparezca un plus en la excesiva duración del proceso o en la existencia de demoras injustificadas. Véanse sentencias de 3/3/2009 y 31/3/2009, TS .

Ciertamente que en el procedimiento aparecen algunas demoras no imputables a la Administración de Justicia, cuales las derivadas de una petición de suspensión formulada por letrado de un segundo acusado, bajo invocación de tener otro señalamiento, o la necesidad de busca y captura de ese coacusado, mas, en atención a la total duración del procedimiento y en congruencia con la postura actual del Ministerio fiscal, se reputa justificado el apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, lo que tiene la consecuencia de la rebaja de las penas en un grado, conforme a la regla 2ª del art. 66.1 CP .".

En el caso, no podemos olvidar que los hechos tuvieron lugar el 4 de noviembre del año 2005. El asunto es de sencilla tramitación y por ello el 20-11-06 se dictó Auto de Apertura de Juicio Oral y el 07-05-07 la causa fue remitida por el Juzgado de Instrucción al Juzgado Penal. Pero este último, el nº 25, que la recibió el 31-05-07, hasta el 19-05-09, fecha en la que se señala apara la celebración del juicio oral el 05-06-09, la tuvo completamente paralizada. Dictó sentencia el 05-06-09 pero fue anulada por sentencia dictada por esta misma Sección el 22-09-09 por denegación de pruebas. Tras la anulación, la causa se recibió en Decanto de los Juzgados de lo Penal el 02-07-10 y hasta el 05-10-11 no se señala fecha para la celebración del nuevo juicio oral (el 04-11-2011). Por último, incrementa ese retraso el sufrido en esta Sección: desde el 26-06-2012 -día en el que tiene entrada el recurso de apelación en esta Sección-, hasta el 01-10-13 -se dicta providencia señalando para deliberación el 07-10-13. Por tanto, más de cuatro años de completa paralización que han de tener su reflejo en la pena a imponer que ha de reducirse en dos grados e imponemos a Cipriano la pena de DOS meses de prisiónque, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 71.2 y 88 del Código Penal , será sustituida en ejecución de sentencia al ser preceptiva la audiencia de las partes.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Cipriano contra la sentencia dictada el 23 de noviembre de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid que le condenaba como autor de un delito de atentado, sentencia que REVOCAMOSen el sentido de:

- Condenarle como autor de un delito de resistencia;

- Apreciamos la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

-Imponemos a Cipriano la pena de dos meses de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena pean que, en su caso, será sustituida en ejecución de sentencia.

Se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Contra la presente sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.