Sentencia Penal Nº 450/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 19/2015 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-43-1-2011-0045265

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000019/2015- TRAMITE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000143/2014

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALICANTE

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. Jose María Merlos Fenández

Magistrados/as

D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez

Dª Mª Margarita Esquiva Bartolomé

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SENTENCIA Nº 000450/2015

En Alicante a veinte de noviembre de dos mil quince.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 12 de noviembre de 2015 ,por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alicante, por delito APROPIACION INDEBIDA,contra el acusado Feliciano con DNI NUM000 , hijo de Luciano y de Sofía , nacido el NUM001 /1974, natural de Alicante, y vecino de Elda, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Jose M. Manjon Sanchez y defendido por el Letrado Ramon Blanquer Carpena; En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por el Fiscal Iltmo. Sr. D/Dña. Alicia Serra,y como acusación particular: Administración Concursal del concurso de la mercantil RENT AUTISA,SLrepresentado por el Procurador Margarita Tornel Saura asistido del Letrado Eduardo Gomez Soler; Actuando como Ponente,la Magistrado/a D/Dña. Margarita Esquiva Bartolomé de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 3433/2011 el Juzgado de Instrucción nº 3 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000143/2014, en el que fue acusado Feliciano por el delito APROPIACION INDEBIDA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000019/2015 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida del articulo 2502 en relación con el articulo 250.1.6 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos (actualmente 250.1.5), del que es autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y que procede imponer la pena de un año y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses y quince días con una cuota diaria de 12 euros y costas, debiendo indemnizar a la mercantil Rent Autisa SL, propietaria del camión matricula 2370 FZT, en la persona de su representante legal en cantidad de su perjuicio que se determine en el acto de juicio o en ejecución de sentencia, estimado en 55.000e euros, con el interés legal hasta el momento del pago.

La ACUSACIÓN PARTICULAR, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el articulo 250.1.5 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de 10 euros y costas, debiendo indemnizar al concurso de acreedores de la mercantil Rent Autisa SL, en la cantidad de 55.000 euros, equivalentes al valor del vehículo, sin perjuicio de su determinación incluyendo lucro cesante por las rentas dejadas de abonar desde que se le reclamó la devolución, y costas.

TERCERO.-La DEFENSA,en el mismo trámite, solicitó la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio.

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

El día 7-4-2009, Juan Carlos , chófer de la empresa Conru 2008 Trasn SL, siguiendo ordenes del acusado Feliciano , propietario y administrador/gerente de la indicada sociedad, acudió a las instalaciones de Rent Autisa SA, dedicada al renting de vehículos industriales, de la que eran administradores los hermanos Eleuterio y Laureano , y, tras firmar un documento de entrega/retirada, se llevó el camión Renault, modelo Magnum 460.18 turbo, matrícula ....KKK , tasado en 55.000 euros, que Renta Autisa SL le había cedido provisionalmente a la entidad Conru 2008 Trans SL en virtud de contrato de sustitución por accidente del camión matrícula ....RRR , alquilado por Conru 208 Trans SL a Rent Autisa SL,a las instalaciones de Conru 2008 Trans SL en Sax, entregando las llaves del camión en la oficina de dicha empresa.

Rent Autisa SL había recibido el camión Renault Magnum 460.18 Turbo, matricula ....KKK en virtud de contrato de leasing (arrendamiento financiero con opción de compra) con la entidad Leasing Catalunya EFC SA de la que es cesionario/subrogada Caixa d'Estalvis de Catalunya, en la actualidad Catalunya Banc SA.

Rent Autisa SL fue declarada en concurso voluntario de acreedores por auto de 24-2-2010 del Juzgado Mercantil nº 2 de Alicante en autos 67/10 acumulados a los autos 62/10 del mismo Juzgado.

Feliciano no ha devuelto el citado camión matrícula ....KKK a Rent Autisa SL y tampoco ha abonado cantidad alguna en concepto de alquiler.

El día 26-8-2011 Rafaela Berenguer, empleada de Rent Autisa SL denunció en la comisaria centro de Alicante, la no restitución del referido camión por Conru 2088 Trans SL en fecha 5-8-2009, así como el impago de la cantidad de 44.259,56 euros por el alquiler del mismo, así como Rent Autisa SL había dado de baja el seguro en fecha 16-2-2010 y resuelto el contrato de alquiler del camión, que se renovaba mensualmente, según contrato.

El vehículo camión Renault Magnum 460.18 Turbo, matrícula ....KKK , era un vehículo de sustitución por avería del vehículo de renting, pero se fijaron pagos mensuales como si fuera un alquiler, aunque no llegaron a ser firmados los contratos de renovación del alquiler por Conru 2008 Trans SL a quien se enviaban pero venían devueltos.

Con fecha 17-9-2013 se dicta auto de homologación de acuerdo de resolución de contratos de leasing entre Rent Autisa SL, con la conformidad de la Administración Concursal del concurso de la anterior, y Catalunya Banc de 9-7-2013, entre los que se encontraba el contrato de arrendamiento financiero referido al camión matricula ....KKK , devolviendo Rent Autisa SL a la financiera los vehículos poseídos. Rent Autisa reconoció los créditos pendientes por los contratos no cancelados con la entrega de los vehículos entre ellos el del camión ....KKK que no ha sido devuelto ni valorado a la fecha de la resolución e incorporado al pasivo reconocido a favor de Catalunya Banc SA por importe de la deuda pendiente de 82.570,37 euros en perjuicio del concurso de acreedores que no ha podido restar el valor del vehículo para disminuir el pasivo a favor de la financiera ni ha percibido las rentas adeudadas por el uso del camión por Conru 2008 Trans SL.

El camión matricula ....KKK no ha sido recuperado.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son el resultado de la prueba practicada valorada de conformidad con el articulo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

De la testifical del legal representante, en su día, de la entidad Rent Autisa SL, Laureano (en concurso de acreedores desde 24- 2-2010), de las manifestaciones del acusado, Feliciano y del documento obrante a los folios 90 a 101, consistente en contrato nº NUM002 de 19-11-2008, se constata la existencia de una relación jurídico-mercantil entre ambas partes de renting del vehículo industrial Renault, modelo Magnum 500.18T, numero de bastidor NUM002 (matrícula ....RRR ) por un plazo de 60 meses renovables y por importe de 1.666 euros mensuales más IVA (con los incrementos anuales del IPC y de la póliza de seguro).

El 31-12-2008 el indicado camión sufrió un accidente de tráfico, por lo que las partes suscribieron un contrato de alquiler del vehículo camión Renault Magnum 460.18 Turbo, como vehículo de sustitución. La clausula quinta de las condiciones generales del contrato de renting firmado por las partes preveía que'en caso de paralización por averiá o por otras causas, quedará a criterio de Rent Autisa SL facilitar un vehículo de sustitución o bonificar el importe de los días de paralización a partir del tercer día. Por otro lado la clausula cuarta c) establece que, en caso de siniestro total del vehículo, el contrato queda resuelto, debiendo continuar el arrendatario con el pago de las mensualidades hasta que la compañía aseguradora indemnice a Rent Autisa SL como beneficiario del seguro a todo riesgo con franquicia que se suscribe a cargo del arrendatario, que será el tomador.

También cabe constatar como acreditado que este camión de sustitución fue entregado al empleado de Conru 2008 Trans SL el 7 de abril de 2009, según consta en el documento obrante en el folio 26 de las actuaciones y reconoce el propio empleado Sr. Juan Carlos en su declaración testifical, afirmando que lo recogió de las instalaciones de Rent Autisa SL, hizo uso del mismo para un transporte internacional durante unos siete a diez días, no recordaba exactamente, dejándolo aparcado, a su vuelta, en el lugar próximo a una gasolinera de Sax donde se dejaban los camiones de la entidad Conrutrans. El testigo afirma que él no lo devolvió a Rent Autisa al finalizar el viaje, el transporte, sino que lo dejá a disposición de la empresa para la que trabajaba, la empresa del acusado. En el documento 'Hoja de salida-entrada de vehículos' consta la firma de Juan Carlos y el empleado de Rent Autisa SL en el apartado de la salida del vehículo pero no de la entrada.

Cabria plantearse cual fuera la naturaleza jurídica del contrato suscrito por las partes para dar cobertura legal a la sustitución del objeto del contrato de renting suscrito inicialmente. La acusación particular que es la que ha aportado toda la documentación contractual obrante en las actuaciones mantiene que se suscribió un contrato de alquiler del camión matricula ....KKK que se renovaba por meses, y se aportan los contratos referidos a las mensualidades que van de 7-4-2009 a 4-10-2010, sin embargo el importe de cada mensualidad coincide con el precio pactado en el contrato de renting de fecha 19-11-2008 (1.666 euros mas IVA), en la carta remitida por Rent Autisa SL a Conrutrans SL con fecha 11-2-2010, se le reclaman nueve facturas de renting, en el fax remitido por Rent Autisa SL a Transportes Alicante el 8-4-2009 se refiere a sustitución del vehículo ....RRR por averiá y ello a los efectos de la preceptiva tarjeta de transporte, por lo que debe entenderse que se trata de una sustitución de vehículo en los términos pactados en el contrato de renting de 19-11-2008.

Independientemente de la calificación jurídica, renting o alquiler de vehículo sin conductor, lo constatado es que pese al transcurso del tiempo el acusado no ha devuelto el vehículo que le fue entregado y, desde abril de 2009, no abonó ninguna de las mensualidades a las que estaba obligado a pagar, ya fuera por el contrato de renting, ya fuera por el contrato de alquiler del vehículo de sustitución. Justifica el acusado, exculpándose, que fue devuelto por parte de alguno de los conductores contratados por su empresa, pero ello en forma alguna se acredita con documento alguno de entrega o devolución y, pese a su alegación, de que no se firmaba ningún documento al efecto, ni para la entrega ni para la devolución, consta el documento 26 que acredita que se firmó un documento para la entrega del vehículo sin que conste firmada la recepción.

La sentencia del Tribunal Supremo 1333/2005 de 10 de noviembre , se pronuncia expresamente sobre la admisión del contrato de renting como negocio jurídico incardinable en el tipo penal de apropiación indebida por ser un titulo que genera en el que recibe el efecto la obligación de entregarlo o devolverlo, superando la tesis doctrinal de que el arrendamiento con opción de compra al final del plazo de cesión del uso arrendaticio era una venta simulada de bienes muebles a plazos.

No queda clara constancia de la efectiva remisión, por Rent Autisa, y recepción, por el acusado, de los requerimientos de pago y de comunicación de la resolución contractual con exigencia de devolución del vehículo arrendado que se contiene en las cartas de 11-2-2010 y 27-1- 2011, por la situación de ilocalizacion en que se situó el acusado, pero era consciente de los impagos de las cuotas mensuales del renting, de la marcha infructuosa del negocio que cierra tres meses después de la recepción del vehículo ....WWW , ausentándose de su localidad y marchándose fuera de España, sin devolver el vehículo ni dar razón exacta de en qué momento y por cual conductor de la empresa fue devuelto el camión, ni en que lugar se hizo esta devolución. Es poco creíble que un gerente de una empresa de transporte manifieste que algún conductor debió devolver el vehículo, sin precisar quien ni en que concretas circunstancias y que, al día de hoy, continúe sin saber cual fue el destino de un camión de tan grandes dimensiones.

Debe entenderse acreditado el animo de apropiarse del vehículo

Los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del articulo 252 en relación con el articulo 250.1.5º del Código Penal al superar el valor del vehículo apropiado la cantidad de 50.000 euros.

La sentencia del Tribunal Supremo 133/2014 de 27 de marzo en cuanto a los elementos del tipo indica:' La doctrina de este Tribunal Supremo ( SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas), ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, como hemos dicho, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

(...)

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico, que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver ( SSTS 31 de mayo de 1993 , 1 de julio de 1997 , 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012 , de 12 de julio, entre otras muchas).

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada.

Elementos que como se ha expuesto concurren en la conducta del acusado que recibió en virtud de un contrato de renting el vehículo, camión matricula ....KKK , para su uso para su actividad de transporte a cambio de un precio, con obligación, por tanto, de devolver al finalizar el mismo sin que lo hiciera a partir del momento en que impaga las cuotas del arrendamiento, ni a la finalización del plazo contractual pactado de sesenta meses, cerrando de hecho su empresa de transporte y abandonando las instalaciones en la que llevaba a cabo su actividad, situándose en una situación de ilocalizacion.

SEGUNDO.-Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado a tenor del artículo 28 del Código Penal .

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no ha concurrido ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-Procede impone la pena de un año y seis de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de siete meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago o insolvencia del articulo 53 del Código Penal que se estima proporcionada a la gravedad de los hechos y del perjuicio ocasionado.

Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito, procede establecer -conforme a las disposiciones de los artículos 109 y siguientes del Código Penal - la obligación del acusado de indemnizar a Rent Autisa S.L. en la cantidad de 55.000 euros en que ha sido valorado el camión Renault Magnum 480.18 Turbo, matricula ....KKK apropiado a fecha de abril de 2009 en que se entrega al acusado.

La acusación particular interesaba en concepto de indemnización el lucro cesante por las rentas dejadas de abonar desde que se le reclamó la devolución. No solo desde la fecha en que se reclamó la devolución del vehículo, debía entenderse resuelto el contrato de renting o el de alquiler de vehículo para sustitución del averiado con los efectos que el art. 1124 del Código civil prevé para tal supuesto que puede ser objeto de reclamación en la jurisdicción civil, sino que ademas la tasación del vehículo se ha efectuado de su valor en abril de 2009 cuando le fue entregado para su uso al acusado y no en un momento posterior cuando se da por resuelto el contrato, ni en el momento actual que seria muy inferior. De hecho en el acuerdo firmado por Catalunya Banc SA con Rent Autisa SL, hoy en concurso de acreedores para resolver los contratos de leasing de los diversos vehículos, camiones que cedía en renting, se valoran en fecha 9-7-2013 en cantidades muy inferiores(entre 2000 y 6000 euros) los vehículos de similares características que le eran devueltos a Catalunya Banc SA. Se desestima, en consecuencia, esta pretensión.

QUINTO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código , han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso, incluidas las de la acusación particular.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS :Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado en esta causa Feliciano como autor responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el articulo 252 en relación con el articulo 250.1.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE SIETE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago o insolvencia del articulo 53 del Código Penal , debiendo indemnizar a Rent Autisa SL en concurso de acreedores en la cantidad de 55.000 euros, intereses y pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la multa impuesta y la indemnización; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo del Código Penal un arresto de tres meses y quince días días.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-