Sentencia Penal Nº 450/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 106/2015 de 15 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 106/2015

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 313/2014

JUZGADO DE LO PENAL Nº 25 DE BARCELONA

APELANTE: María Rosario

Magistrado Ponente

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA 450/2015

Ilmos. Srs.

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Dª. MYRIAM LINAGE GÓMEZ

Barcelona, a quince de junio del dos mil quince.

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 106/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 313/2014 del Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona, seguido por un delito de Hurto, en el que se dictó sentencia el día 7 de abril del año en curso. Ha sido parte apelante María Rosario y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: ' FALLO: CONDENOa María Rosario como autora responsable de un delito de hurto en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, en su modalidad de multirreincidencia, a la pena de SIETE MESES DEPRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia. '.

La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: Probado y así se declara que María Rosario , mayor de edad, nacida en Rumanía, y ejecutoriamente condenada por sentencia del Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona de fecha 16/02/2011 (Diligencias Urgentes 31/2011 ) como autora de un delito de hurto a la pena de 4 meses de multa (con fecha de extinción 20/11/2012), por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona de fecha 15/03/2013 (firme el 13/01/2014), en PA 187/2012, como autora de un delito de hurto a la pena de 8 meses de multa, por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona de 03/04/2014 , PA 405/2013, como autora de un delito de hurto a la pena de 4 meses de prisión, sobre las 14.00 horas del día 20 de julio de 2014, actuando con el propósito de obtener un beneficio económico, se acercó a Porfirio , que se encontraba en la Fuente de Montjuïc de Barcelona (Plaza de las Cascadas), y fingiendo tener una discapacidad y utilizando un folio alusivo a una colecta para una asociación de sordomudos, solicitó un donativo para tal fin, y, en el momento en que el Sr. Porfirio sacó su cartera, de modo subrepticio y usando el mencionado folio para tapar su acción, se apoderó del efectivo que contenía la citada cartera, 500 €. La acusada trató de abandonar el lugar pero fue interceptada inmediatamente por una patrrulla de la policía que había presenciado los hechos y recuperó el dinero que devolvió a su propietario.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibida la causa en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se dictó Diligencia de Ordenación incoando el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró magistrado ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de María Rosario muestra su disconformidad con la sentencia dictada en la instancia alegando error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia. La recurrente reconoce haber sustraído la suma de sesenta euros (ratificando el reconocimiento realizado en el Juzgado de Guardia), pero cree que no existe prueba cargo suficiente para atribuirle la sustracción de quinientos euros.

La Magistrada de instancia considera acreditada la sustracción de los quinientos euros en base al testimonio de referencia prestado por dos agentes de la Guardia Urbana de Barcelona que manifestaron que la víctima declaró que le habían sustraído quinientos euros, siendo esta la razón por la que se le entregaron quinientos euros de los quinientos siete euros intervenidos a María Rosario .

Así pues, la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de hurto y no de una falta de la misma naturaleza depende única y exclusivamente de los testigos de referencia antes mencionados, debiendo destacarse que el Ministerio Fiscal propuso, en su escrito de conclusiones provisionales, la práctica de la prueba testifical de la víctima (de nacionalidad Holandesa) a realizar por videoconferencia, siendo denegada la misma por la Magistrada de instancia con el argumento de que debería haberse pedido en sede de audiencia del art. 798 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o tomársele declaración en sede de instrucción como prueba preconstituida, considerando por otra parte que dicha prueba era impertinente por desproporcionada, tanto por el coste económico como por el tiempo que requiere su práctica en atención a la entidad del hecho enjuiciado.

Es cierto que nos encontramos ante un supuesto expresamente previsto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal para proceder a la práctica de la prueba preconstituida, como así lo demuestra que el art. 797 de dicho cuerpo legal disponga expresamente que cuando, por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el Juez de guardia practicará inmediatamente la misma asegurando, en todo caso, la posibilidad de contradicción de las partes (Dicha diligencia deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial, con expresión de los intervinientes. A efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación o la lectura literal de la diligencia, en los términos del artículo 730), y dado que no consta en las actuaciones razón alguna para pensar que dicha prueba preconstituida no podría practicarse, su omisión no puede perjudicar a la acusada, siendo necesario poner de relieve que los agentes de la autoridad que prestaron declaración en el acto del juicio manifestaron que la víctima pensaba abandonar Barcelona de forma casi inmediata, pero lo cierto es que dicha circunstancia no quedó reflejada en el atestado policial y no existe constancia alguna de que el Juzgado de Guardia realizara alguna gestión tendente a localizar a dicha persona.

Por otra parte, debe recordarse que los Países Bajos pertenecen a la Unión Europea, razón por la que difícilmente puede admitirse que la comunicación con dicho país por videoconferencia pueda considerarse muy costosa y tampoco puede apreciarse, a simple vista, la existencia de una especial dificultad para preparar y llevar a cabo dicha prueba, sobre todo si tenemos en cuenta que la tramitación en el Juzgado de Guardia de las Diligencias Urgentes se llevó a cabo en el mes de julio del año 2014 y se señaló como fecha para el acto del juicio el mes de marzo del año en curso.

En este sentido, vale la pena recordar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sido claramente restrictiva a la hora de permitir la valoración de las declaraciones prestadas por los testigos de referencia cuando son las únicas pruebas en las que se funda la sentencia condenatoria.

Efectivamente, dicho tribunal ha venido admitiendo el testimonio de referencia como uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tomar en consideración en orden a fundar la condena, si bien ha negado que por sí sola y en cualquier caso pueda erigirse en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ( STC 217/1989, de 21 de diciembre , F. 4; en sentido similar SSTC 79/1994, de 14 de marzo, F. 4 ; 35/1995, de 6 de febrero, F. 3 ; 131/1997, de 15 de julio, F. 2 ; 7/1999, de 8 de febrero, F. 2 ; 97/1999, de 31 de mayo , F. 6). Los recelos o reservas a su aceptación como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia se fundamentan, de un lado, en que «en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos» ( STC 217/1989, de 21 de diciembre , F. 4), y, de otro, en la limitación de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba que su utilización comporta (por todas STC 97/1999, de 31 de mayo , F. 6; SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta, § 36 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, § 34 ; y de 26 de abril de 1991, caso Asch , § 27). En efecto, de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo , F. 6; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, F. 5 ; 79/1994, de 14 de marzo, F. 4 ; 35/1995, de 6 de febrero, F. 3 ; 7/1999, de 8 de febrero , F. 2). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio , F. 4; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero , F. 2, 97/1999, de 31 de mayo , F. 6) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta , §§ 36 y 37).

En este contexto, se ha de señalar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del art. 6 CEDH , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad (además de las citadas, en especial SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, § 41 ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi, § 47 ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, § 51). Como el Tribunal Europeo ha declarado recientemente, (Sentencia de 27 de febrero de 2001 [ TEDH 2001, 96] , caso Lucà, § 40), «los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario».

Atendiendo a todas las circunstancias concurrentes y a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, consideramos que en el presente caso no concurrían las circunstancias para poder valorar el testimonio de referencia de los agentes de la autoridad como única prueba de cargo en la que poder fundar la comisión de un delito de hurto y evitar la calificación de los hechos como constitutivos de una falta de la misma naturaleza, razón por la que es procedente estimar el recurso de apelación interpuesto y condenar a María Rosario como autora de una falta de hurto, concurriendo la circunstancia agravante de multirreincidencia, a la pena máxima prevista por la Ley de doce días de localización permanente.

SEGUNDO .- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de María Rosario , contra la sentencia dictada el día 7 de abril del año en curso por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 313/2014, seguido por un delito de hurto, REVOCAMOS dicha resolución y condenamos a María Rosario como autora de una falta de hurto a la pena de doce días de localización permanente y al pago de las costas procesales causadas en la instancia. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe..