Sentencia Penal Nº 450/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 280/2013 de 06 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00450/2015
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
1-SCOP PENAL, PASEO DE GARAY Nº 3, 30003 MURCIA
2-SCEJ PENAL, AVDA. DE LA JUSTICIA S/N, MURCIA
Teléfono: 968229183/968271373
664250
N.I.G.: 30030 43 2 2011 0057047
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000280 /2013
Delito/falta: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Rubén
Procurador/a: D/Dª JOSE ANTONIO LUNA MORENO
Abogado/a: D/Dª RAUL ZAPATA HERNANDEZ
Ilmos. Sres.:
Doña María Concepción Roig Angosto
Presidenta
Don Fernando Fernández Espinar López
Don Jaime Bardají García
Magistrados
SENTENCIA Nº /2015
En la Ciudad de Murcia, a seis de octubre de dos mil quince.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia la causa
procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado
número 72/12 ,por un delito contra la ordenación del territorio siendo parte apelante el Ministerio Fiscal y parte
apelada el penado Rubén , representado por el Procurador D. José Antonio Luna Moreno y bajo al dirección
técnica del Letrado D. Raúl Zapata Hernández.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Segunda el oportuno
Rollo con el Nº 280/13 , señalándose el día seis de octubre de dos mil quince para su deliberación y votación,
quedando pendiente de resolución.
Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña María Concepción Roig Angosto, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº 2 de Murcia dictó sentencia en fecha diez de marzo de dos mil trece , estableciendo como probados los siguientes Hechos: ' Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que en fecha de 10 de junio de 2008, el Servicio de Inspección Urbanística del Excmo. Ayuntamiento de Murcia detectó que el acusado, Rubén , mayor de edad y sin antecedentes penales, había iniciado, en una parcela sita en el Carril DIRECCION000 NUM000 de la localidad murciana de Cobatillas, en el término municipal de Murcia, la edificación de una vivienda unifamiliar en planta NUM001 de 155 m2, garaje de 182 m2, porche de 42 m2 y planta NUM002 de 27 m2, que había sido realizada en suelo clasificado como 'No Urbanizable. Zona NE: Huerta este', sin ningún tipo de licencia administrativa, no cumpliendo el planeamiento urbanístico vigente y sin que la misma sea autorizable ni legalizable.'.



SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO : ' Que debo condenar y condeno Emiliano , como responsable criminalmente en concepto de autor, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la ordenación del territorio ya definido, a la pena la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión relacionada con la promoción y construcción durante SEIS MESES, y MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de 3 euros (que arroja un total de 1.080 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y el pago de las costas causadas.

NO HA LUGAR A ACORDAR LA DEMOLICIÓN de lo ileqalmente construido, que se comunicará a la Administración competente para su constancia en el expediente administrativo número 384/2008/DU.

Se autoriza a Rubén a que haga efectiva la MULTA impuesta ascendente a 1.800 euros, en DOCE PLAZOS de 150 euros cada uno de ellos y cada mes, comenzando en el mes siguiente a la firmeza de la presente resolución, entre los días 1 y 15 de los citados meses. Dicha obligación se impone al amparo del artículo 83.1 , 6° del Código Penal .

Para el caso de cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, serán de abono al penado los días en que haya estado privado provisionalmente de libertad por esta causa, tanto en situación de detenido como de preso preventivo, que se descontarán en la correspondiente liquidación que al efecto se deberá practicar por el Secretario Judicial..'

TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Ministerio Fiscal que interesó de la Sala la estimación del recurso y el dictado de una sentencia que acordara la demolición de lo ilícitamente construido.

José Antonio Luna Moreno, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación del apelado Don Rubén , en informe de fecha dieciocho de Noviembre de dos mil trece, mostró su oposición al recurso.



CUARTO: Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando al acusados Rubén ,hoy apelado, por conformidad con los hechos y las penas pedidas por el Ministerio Fiscal cómo autor de un delito la ordenación del territorio, es recurrida la sentencia por el Ministerio Fiscal invocando infracción de ley por inaplicación de lo dispuesto en el art. 319.3 del código penal por parte del Juzgador de Instancia, limitando su recurso al pronunciamiento que acuerda no haber lugar a la demolición.

Argumenta ,de forma razonada y razonable, la representación del Ministerio Fiscal su recurso, basando sus consideraciones en la doctrina sentada por la Sentencia 529/2012 de la Sala II del Tribunal Supremo de 21 de junio ( y seguida por la jurisprudencia de menor de varias Audiencias Provinciales ) que , sólo de forma excepcional y restrictiva , permite la no demolición de lo ilícitamente construido .

Entendiendo la parte apelante que los argumentos empleados desde la instancia para justificar la no demolición de lo construido no sirven para fundar en ellos la excepcionalidad que exige el TS en la sentencia citada , máxime cuando éstos mismos argumentos son expresamente excluidos por el Tribunal Supremo que considera que no son excepciones para que se pueda acordar la demolición de lo ilícitamente construido ni la referencia a la existencia de otras construcciones por la zona ni la posibilidad futura e incierta de la legalización de la obra.

Citando a la sentencia apelada ilustra sus argumentos al enumerar los tenidos en cuenta por la resolución apelada : ' 1° Existencia de otras viviendas clandestinas construidas en la zona, la cual está urbanizada (calles asfaltadas, servicios de agua, luz recogida de basuras), habiéndose constituido un núcleo poblacional en la zona.

2° Posibilidad de discriminación que se produciría al acordarse una demolición quedando subsistentes otras construcciones en las que no se ha adoptado tal medida.' El acusado, a su vez apelado, se opone al recurso del Fiscal y, por tanto a la demolición, citando sentencias de esta misma Audiencia Provincial de Murcia que denegaron la demolición ,y argumentando que ' que la vivienda se encuentra ubicada en un núcleo residencial denso preexistente a la fecha de la comisión del ilícito, estando dotada de todos los servicios de abastecimiento, no siendo por ello de recibo que se trate de imputar a mi mandante, en caso de acordarse la orden de demolición, una medida de todo modo injusta y desproporcionada dado que en nada cambia la situación fáctica creada en la zona con carácter previo a la ejecución de su actuación, no pudiendo entenderse como una medida reparadora, dado que la misma carece de objeto en sí. '

SEGUNDO : Centrado el debate en los términos examinados, se adelanta por la Sala que el recurso no puede prosperar, dado que son múltiples las sentencias dictadas por ésta Sección , qué, interpretando la doctrina que incorpora la Sentencia del Tribunal Supremo citada, resuelven de forma contraria a los intereses del Ministerio Fiscal , siempre apelante en todas ellas .

Citar las de fechas 17 de febrero de 2014, de fecha 11 de noviembre de 2014, de fecha 18 de noviembre de 2014, y la reciente sentencia de fecha 30 de junio de 2015, todas ellas, cómo se ha adelantado, de ésta Sección Segunda .

En ellas se razona qué, la aplicación del art. 319.3, inciso primero, del Código Penal nunca es automática sino potestativa del juez o tribunal , por lo que si la demolición es una facultad y no una obligación, realmente no existe la infracción de ley invocada por el apelante.

Pero sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que, partiendo de la interpretación contenida en la Sentencia invocada , STS. (Sala 2ª, Sección 1ª) nº 529/2012, de 21 de junio , la Sala debe controlar que la decisión que se ha tomado desde la instancia esté debidamente motivada, es decir, que se hayan expuesto en la sentencia los argumentos de hecho y de derecho que se consideren decisivos para justificar la decisión que se hoy apela, la no demolición, analizando las características propias del caso concreto.



TERCERO: Pues bien, partiendo del análisis de la STS nº 529/2012, de 21 de junio , ésta Sala ha dicho, de forma reiterada , que las consecuencias que pueden extraerse de la referida sentencia son : 1.- La regla general es la de la demolición, la excepcional la no demolición.

2.- Son supuestos muy graves en que prácticamente procedería siempre la demolición: a) cuando estando la obra completamente fuera de la ordenación no sea legalizable o subsanable; b) cuando haya existido una voluntad de rebeldía del sujeto activo a las órdenes o requerimientos de la Administración; c) en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se sume un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

3.- Habrá que tener en cuenta criterios tales como: a) la gravedad del hecho; b) la naturaleza de la construcción; c) la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, si se hiciera un planteamiento económico; d) que se afecten derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia; e) la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción tomando en distinto valor los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc.

4.- En todo caso caben excepciones: a) cuando se trate de mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa; b) cuando se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción; c) en atención al tiempo transcurrido entre la realización de la obra y la fecha de la sentencia firme, puede valorarse también que las obras de potencial demolición se encuentren en área consolidada de urbanización; no obstante esta excepción no puede extenderse a futuras e inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán en exclusiva de la autoridad municipal ni cuando surja por ello una necesidad pública de instalar futuros servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, lo que a sensu contrario podríoa interpretarse que es supuesto excepcional admisible aquellos casos en que dichos servicios públicos ya estuvieran instalados o prestados por la propia Administración.

5.- No son argumentos admisibles para denegar la demolición ni la invocación del principio de intervención mínima del derecho penal, ni la existencia de otras construcciones similares en la zona, ni la posibilidad de deferir la decisión a ulteriores actuaciones administrativas.

6.- Se requiere motivación judicial específica en la sentencia tanto para acordar la demolición como para denegarla, que sea razonable.



CUARTO: En el caso de autos no encuentra ,la Sala que resuelve ,razones para separarse de los precedentes constituidos por las resoluciones que confirman la no demolición de lo construido, y poner en quiebra su propia jurisprudencia, sin causa justificada. Por un lado porque, a diferencia de lo que sucedía en la resolución del Alto Tribunal, no se aprecia aquí una antijuridicidad intensa en la conducta del acusado, que lejos de alzarse en abierto desafío contra la ordenes de inmediata paralización, las que acató , de la documental obrante en autos no se desprende que fuera objeto de requerimientos especiales sobre la obra en cuestión.

Tampoco estamos ante un supuesto de infracción grave de las normas urbanísticas, máxime el suelo afectado no tiene una protección especial, más allá de un uso agrícola.

A la vista del folio 18 de la causa, los actos que según informe del Ayuntamiento incumplen la normativa urbanística, se refieren a dos extremos, los relativos a la parcela mínima, que debió ser de 10.000m2 y es de 9.455 m2 según catastro, y los usos de la vivienda, permitidos para vivienda ligada a explotación y que en el caso de autos se refiere a vivienda unifamiliar, cumpliendo la nrmativa urbanística en cuanto a la altura, volumen y situación . Tal y cómo ha resuelto ésta Sala en un supuesto similar al hoy enjuiciado : ' Consiguientemente, desde el punto de vista de la gravedad del hecho asociada al tamaño de la obra, hablamos de parámetros cumplidores y otros incumplidores sin que existan datos en la causa o en la propia sentencia capaces de indicarnos cuáles son los más relevantes a efectos urbanísticos .' ( sentencia de fecha 17 de febrero de 2014, Sección Segunda Ap Murcia ) Por otro lado , justifica , desde la instancia, la sentencia la no demolición, además de por los motivos puestos de manifiesto por el Ministerio Fiscal, y que no tendrían validez argumentativa por mor de la sentencia del Supremo, en que se trata de una vivienda que tiene los servicios mínimos de luz y agua, y la calle está dotada de acceso rodado y asfaltado, y servicio de contenedor de basuras, constituyendo un núcleo poblacional consolidado y existiendo un casco urbano alrededor de la zona y colindante a Zona Urbana.

En cuanto a la prueba testifical realizada, el Inspector Juan , quien declaró en el Plenario al minuto 11'42 y ss reconoció que la zona donde está construida la vivienda está dotada de agua, pavimento y alumbrado público, avalando con ello las consideraciones tenidas en cuenta por la Juez de instancia , sin que la Sala aprecie circunstancias de especial gravedad que avalen la revocación de la decisión del Juzgado de lo Penal.



QUINTO: Procede, en consecuencia, la desestimación total del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el día diez de marzo de dos mil trece por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Murcia, en Procedimiento N º 72/12 -Rollo Nº 280/13-, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.